臺灣嘉義地方法院94年度聲字第592號

臺灣嘉義地方法院民事裁定　94年度聲字第592號

聲請人

中華商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

代理人

甲○○

相對人

城興工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

相對人

寬糧企業有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人聲請返還本院93年度存字第264號、93年度存字第312號提存事件之擔保金分別為新臺幣（下同）375,000元及522,000元。其陳述略以：聲請人與相對人間因給付票款事件，已獲本院93年度嘉簡字第320號民事判決勝訴確定，聲請人為票據債權人，茲因相對人即債務人城興工程股份有限公司（簡稱城興公司）前依本院93年裁全字第413號民事裁定及93年度裁全字第530號民事裁定，分別提存375,000元及522,000元而聲請對相對人即寬糧企業有限公司（下稱寬糧公司）之支票2紙（票號JV0000000、發票日民國93年4月15日、面額375,000元及票號JV0000000、發票日93年4月30日、面額522,000元）為假處分在案。茲因聲請人依民法第242條規定，代位債務人城興公司撤銷上開假處分裁定，並撤回假處分執行，且已定20日以上期間催告相對人即寬糧公司行使權利而未行使，自得請求返還擔保金云云，並提出本院民事判決、確定證明書、存證信函、臺灣高雄地方法院公示送達裁定、本院撤銷假處分裁定、假處分裁定、本院民事執行處執行命令各1件（均影本）為證。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104條之規定，須符合：（1）應供擔保之原因消滅者；（2）供擔保人證明受擔保利益人同意返還；（3）訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。又所謂訴訟終結，係指廣義而言，即包括執行程序終結，在假處分則須撤銷假處分裁定並撤回假處分執行始可。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條固定有明文，惟依在訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使，最高法院85年度台抗字第407號裁定可資參照。

三、經查本件依聲請人所陳述之情形尚不符上揭「應供擔保之原因消滅」及「受擔保利益人同意返還」之要件。再查，本院民事執行處曾於94年1月20日以嘉院雲民93執全新字第214號及嘉院雲民93執全新字第250號函文，以因尚有實體爭議，非民事執行處所得審酌為由，通知聲請人無從代位相對人城興公司撤回本院93年度執全新字第214、250號對相對人寬糧公司之假處分之執行，業經本院調閱上開二執行卷宗查明。是本件既因尚未撤回假處分之執行，依前述說明，因執行程序尚未終結，亦不符民事訴訟法第104條所謂之「訴訟終結」，是聲請人所為催告並不合法，故聲請人之聲請不合返還擔保金之要件，自應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。