嘉義簡易庭(含朴子)102年度嘉簡字第518號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　102年度嘉簡字第518號

原告

蕭家生

原告

蕭家得

原告

前列二人共同

訴訟代理人

廖道成律師

被告

黃信豪

被告

兼訴訟代理 黃張素柑

被告

人

被告

林美伶

上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國103年5月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查原告起訴原聲明：「一、被告應在附圖所示A位置，將原告所有之紅磚圍牆回復原狀。二、被告應允許原告在附圖所示B位置之地下，埋設水管。」嗣於103年5月27日言詞辯論期日具狀變更訴之聲明為先位聲明：「一、被告等應在A位置，將原告所有紅磚圍牆回復原狀，施作方式：基座以一尺深地基，用4寸磚，圍牆長度2290公分、高度103公分、寬10公分、磚柱11個，內含4支4分鐵，橫向磚牆內放2支。二、被告應容許原告在B位置，埋設水管，並由被告施作，施作方式為埋設深度地下40公分，以8寸排水管安置，長48公尺，排水溝中間施作沉砂池1座(30吋X30吋)。三、被告應將拆除舊圍牆時留置於C位置之廢棄磚塊負責清理並移除。」備位聲明：「一、被告等應在甲位置，將原告所有紅磚圍牆，按界址重建，施作方式：基座以一尺深地基，用4寸磚，圍牆長度2290公分、高度103公分、寬10公分、磚柱11個，內含4支4分鐵，橫向磚牆內放2支。二、被告應容許原告在乙位置，埋設水管，並由被告施作，施作方式為埋設深度地下40公分，以8寸排水管安置，長48公尺，排水溝中間施作沉砂池1座(30吋X30吋)。三、被告應將拆除舊圍牆時留置於丙位置之廢棄磚塊負責清理並移除。」原告所為先、備位之主張，於實質上、經濟上復具有同一性，亦無礙於對造之防禦而生攻防對象擴散訴訟不安定等不利益之情形，依上開說明，自應予准許。

二、原告主張：原告共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段000○00000號土地(下稱360、360-1號土地)，與被告黃信豪所有之同段361號土地(下稱361號土地)毗鄰，因交界處地形不規則，為達有效使用，早期雙方地主同意將不規則畸零地取直，並約定交換土地使用，原告父親遂依雙方協議之直線位置搭建一堵紅磚圍牆，之後被告因申請土地使用及稅金問題，表示要重新規劃，原告同意由被告拆除舊有圍牆，待公家機關勘察無誤後，被告應立即回復原狀，且被告亦同意負擔埋設暗管費用，俾利原告房屋後方水管使用，雙方並於民國102年3月14日簽立系爭協議書，惟被告申請公家機關測量後，對於原紅磚圍牆之回復原狀及埋設暗管整建排水設施等情一概否認，倘如被告主張依界址埋設暗管，以不規則字型放置暗管，原告將無法順利排水，爰依契約之法律關係，提起本件預備合併訴訟，並聲明：先位聲明：「一、被告等應在A位置( 即如附圖一所示a1、c1，面積合計5.1平方公尺)，將原告所有紅磚圍牆回復原狀，施作方式：基座以1尺深地基，用4寸磚，圍牆長度2290公分、高度103公分、寬10公分、磚柱11 個，內含4支4分鐵，橫向磚牆內放2支。二、被告應容許原告在B位置(即如附圖一所示c2、c3、c4、b1，面積合計10.54平方公尺)，埋設水管，並由被告施作，施作方式為埋設深度地下40公分，以8寸排水管安置，長48公尺，排水溝中間施作沉砂池1座(30吋X30吋)。三、被告應將拆除舊圍牆時留置於C位置(即附圖二所示a1，面積24.82平方公尺)之廢棄磚塊負責清理並移除。」備位聲明：「一、被告等應在甲位置(見本院卷第245頁標示)，將原告所有紅磚圍牆，按界址重建，施作方式：基座以1尺深地基，用4寸磚，圍牆長度2290公分、高度103公分、寬10公分、磚柱11個，內含4支4分鐵，橫向磚牆內放2支。二、被告應容許原告在乙位置(即如附圖一所示c2、c3、c4、b1，面積合計10.54平方公尺)，埋設水管，並由被告施作，施作方式為埋設深度地下40公分，以8寸排水管安置，長48公尺，排水溝中間施作沉砂池1座(30吋X30吋)。三、被告應將拆除舊圍牆時留置於丙位置(即附圖二所示a1，面積24.82平方公尺)之廢棄磚塊負責清理並移除。」

三、被告方面：

(一)被告黃信豪、黃張素柑均以：原告主張舊有圍牆係雙方前手互易土地使用而建，原告應負舉證責任。按系爭協議書內容係載明依界址砌築圍牆，而非原告主張依舊有圍牆處築牆，原告對協議書內容有所誤認，另依協議書所指之圍牆，是按照361及360號土地，沿著界址，而圍牆坐落於360號土地。而管線之埋設本重相互利害之調和，若依原告主張之處埋設管線，非屬損害最小之方法，且令被告負有過重之容忍義務，況管線損壞維護上易滋生問題，原告共有360號、360-1號土地本可自行埋設暗管通往同段364號土地，又原告所有之庭院本有水溝供排水之用，原告主張有權利濫用之嫌。並聲明：駁回原告之訴。

(二)被告林美伶則以：協議內容係指依界址而築圍牆，非原告所言依舊有圍牆之線，當初同意施作暗管係基於雙方均可使用，但因原告有排水問題，如以後排水不通，可能會動用暗管問題，所以不同意施作暗管，其餘同被告黃信豪、黃張素柑所述。並聲明：駁回原告之訴。

四、本件之爭點：

(一)不爭執事項：砌築圍牆部分應由被告黃張素柑及林美伶共同施作。

(二)爭執事項：

⒈圍牆部分是否應由被告黃信豪施作？

⒉圍牆部分之施作究應依原有圍牆舊址或依地籍圖界址？

⒊水溝部分究竟是否應施設？應由何人施設？施設規格為何？

五、本院之判斷：

(一)原告主張其共有360、360-1號土地，與被告黃信豪所有同段361號土地毗鄰，早期曾協議於直線位置搭建一堵紅磚圍牆，嗣該圍牆因被告黃張素柑之故拆除後，原告與被告黃張素柑及林美伶於102年3月14日簽立系爭協議書等情，業據原告提出協議書為證(本院卷第6頁)，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

(二)圍牆部分是否應由被告黃信豪施作？查依協議書第2點之記載「土地移轉登記後，土地承購人黃黃張素柑同意將界址用水泥、磚塊砌築圍牆(基座以1尺深地基，4寸磚，同原圍牆高度)。」而立協議書人欄並無被告黃信豪及其簽名，有該協議書可稽，故被告黃信豪顯非立協議書之當事人，原告雖稱被告黃張素柑代理被告黃信豪云云。惟查該協議書並無任何代理之旨，原告此部分之主張，應屬無據，其請求被告黃信豪應依協議書施作圍牆部分，為無理由。另請求被告黃信豪施設排水溝部分，亦為相同之理由，均應予駁回。

(三)圍牆部分之施作究應依原有圍牆舊址或依地籍圖界址？

１、查依協議書第2點之記載「土地移轉登記後，土地承購人黃張素柑同意將『界址』用水泥、磚塊砌築圍牆…」，故從契約之用語觀察，被告黃張素柑應以磚塊砌築之圍牆，係沿「界址」築圍牆。而原告雖主張應依原拆除舊圍牆之址築設圍牆，然此項主張與契約之文字明顯不符，此項有利原告之事實，自應由原告負舉證責任，原告雖聲請傳訊書立協議書之代書張國鎮及在場之證人洪永和到庭訊問，惟該等證人均稱未參與協議過程，並不清楚砌築圍牆之界限為何，此有二位證人之證述可稽(本院卷第147頁、第236頁)，故原告對其有利之事實，既無證據可稽，其主張築圍牆之址應係如附圖一所示a1、c1，面積合計5.1平方公尺，應屬無據，其先位聲明應予駁回。

２、其次，原告主張施作紅磚圍牆之施作方式及規格應為：基座以1尺深地基，用4寸磚，圍牆長度2290公分、高度103公分、寬10公分、磚柱11個，內含4支4分鐵，橫向磚牆內放2支云云。然查，依前揭協議書第2點之記載「(基座以1尺深地基，4寸磚，同原圍牆高度)。」故依契約之記載，僅有三項數據，即1尺深地基、4寸磚及同原圍牆高度，然依原告之主張尚涉及「圍牆長度2290公分」、「寬10公分」、「磚柱11個」、「內含4支4分鐵」、「橫向磚牆內放2支」，惟此等規格來源不明，且無契約依據，原告自應負舉證責任，原告雖聲請傳訊包工蘇富郎為證，惟查其待證事實為圍牆之施工方式，然本件原告請求之基礎係基於協議書，則其規格自應依兩造之約定，即協議書之內容為探求，而非另以不相干之第三人即包工蘇富郎證明圍牆應如何施作，且不同之包工恐有不同之建築方式，尚非本件之爭點，故原告聲請傳訊之證人與本件應待證事實，即兩造之協議書究竟有無約定「圍牆長度2290公分」、「寬10公分」、「磚柱11個」、「內含4支4分鐵」、「橫向磚牆內放2支」等情無關，故原告聲請傳證人蘇富郎，並無必要，爰予駁回。原告既無法證明建築圍牆之規格為其所主張之「圍牆長度2290公分」、「寬10 公分」、「磚柱11個」、「內含4支4分鐵」、「橫向磚牆內放2支」，此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

３、又原告在備位聲明一主張被告等應在甲位置(見本院卷第245頁標示)建築圍牆，亦即其所提出圖示之橘色線部分。而對照其前主張之圍牆長度為2290公分，並無證據可稽，巳如前述。原告另主張其施作圍牆所占用之地基係361、360及361-1土地各二吋之土地，惟依被告黃張素柑之抗辯，其稱圍牆應按照361及360號土地，沿著界址，圍牆坐落於360號土地上(本院卷第56頁)。故兩造對於圍牆其長度究竟僅及361 及360號土地間之長度，或更進一步沿伸及於361及360-1之間，兩造仍存有嚴重之不同，且對於圍牆占用之地基究竟是361、360及360-1號土地各二吋之土地，或是如被告主張應僅占用360號土地建築圍牆，均無法從協議書之內容得知，原告復無進一步舉證。故除原告主張之圍牆長度，並無依據外，占用之基地亦不明，因而原告主張之備位聲明，其「界址」之位置被告雖不爭執，然原告對於長度、占用基地之舉證並不明確，此外原告於備位聲明主張之其餘規格「寬10公分」、「磚柱11個」、「內含4支4分鐵」、「橫向磚牆內放2支」，如前所述亦均無證據可稽，且本院亦無從於不爭執之範圍內分離而為一部勝訴之判決，蓋涉及圍牆長度、基地及規格之整體，故原告備位聲明一部分，仍屬無據，應予駁回。

(四)水溝部分究竟是否應施設？應由何人施設？施設規格為何？查依協議書第3點之記載「施作暗管工程(管徑8英吋以上)。」第4點「施作沉砂池1座(30吋X30吋)，位置：排水溝中間。」原告雖主張施作暗管工程之位置在如附圖一所示c2、c3、c 4、b1，面積合計10.54平方公尺，惟為被告否認。查施作暗管工程之施作人為何人，協議書並未記載，惟可資確定者係，被告黃信豪並非協議書當事人，原告對被告黃信豪部分之請求，應屬無據。至於被告林美伶僅在協議書之立協議書人「黃張素柑」旁簽名，其是否為當事人或僅為見證人之地位已非無疑，且從協議書內容復無從推知其負有施作暗管工程及沉砂池之義務，當不得僅因簽名而負有此項義務，如認為簽名即須負責，則同在協議書上簽名之洪永和，是否亦應負同一責任亦非無疑。故原告對被告林美伶部分之請求，亦屬無據。至於被告黃張素柑是否須負責施作，雖協議書未明白記載，惟如從兩造爭議之前後事實及從協議書第2點記載有土地承購人黃張素柑同意施作圍牆，則沿續第2點而觀察第3、4點，應可推知被告黃張素柑即為義務人，且經證人洪永和證述被告黃張素柑為施作義務人，有證人之證述在卷可稽(本院卷第237頁)，故被告黃張素柑應負責施作暗管工程及沉砂池，自堪認定。惟有疑問者係，其施設之處為何？協議書並未明定，有可能如原告主張之處，亦有可能是沿著圍牆施作，或在其他處所施作，此部分被告既有爭執，自應由原告負舉證責任，惟原告所舉之證人均無從為其有利之證述，且原告復無其他舉證，本院亦無從依職權逕為認定，故雖可認定被告黃張素柑應施作，但施作之位置涉及該等設施之整體性，無從為一部判決，本院無從於不爭執之範圍內分離而為一部勝訴之判決，故原告先位、備位聲明二部分(聲明實質內容均相同)，仍屬無據，均應予駁回。

(五)至原告雖另追加先位及備位聲明三部分，查其內容相同，即聲明被告應將拆除舊圍牆時留置於附圖二所示a1，面積24.82平方公尺之廢棄磚塊負責清理並移除，而其請求權基礎為不當得利(本院卷第144頁)。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查原告所主張之附圖二所示a1部分廢棄磚塊係坐落在360號土地，並非在被告黃信豪所有之361號土地，此有土地登記第二類謄本、異動索引等件可稽(本院卷第91頁至第97頁)，既非在被告黃信豪所有之361號土地上，則該等廢棄磚塊與被告黃信豪或其他被告究竟有何關連，原告均未舉證，且被告等究竟受有何等利益，原告亦未舉證。又原告究竟受有何等損害，亦未提出任何證據以佐其說，徒主張不當得利，稱被告應將拆除舊圍牆時留置於附圖二所示a1，面積24.8 2平方公尺之廢棄磚塊負責清理並移除云云，並無理由，應予駁回。

(六)綜上所述，被告黃信豪並非協議書當事人，原告請求被告黃信豪應依協議書施作圍牆及排水溝，為無理由。又原告主張施作圍牆之位置不明，施作之長度、占用基地之位置亦均不明。而請求施作暗管工程及沉砂池之位置亦不明。而該等施作涉及圍牆長度、基地及規格之整體，且涉及暗管工程及沉砂池之整體，無從分離而為一部判決，故原告先位及備位聲明一、二部分，均應予駁回。至先位及備位三部分，原告之請求並無證據足以證明，均應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

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