臺灣花蓮地方法院103年度原玉易字第1號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　103年度原玉易字第1號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簡淑如

被告

潘柏任

指定辯護人

蔡雲卿律師

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑 （102年度偵字第4806號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、處刑書意旨略以：被告潘柏任係後備軍人，意圖避免召集，於民國102年1月遷移離開花蓮縣富里鄉○里村○○街00號居住處所後，無故未依規定申報居住地，致使花蓮縣後備司令部所發，指定潘柏任應於102年5月27日前往花蓮縣新城鄉○○村○里路000 號北埔營區報到之教育召集令無法送達，並無故逾應召期限2 日，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1 項科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開犯行，係以證人高金妹警詢之證述、花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、花蓮後備旅步一營教育召集未報到人員名冊、教育召集令郵件收件回執、備役人員資料基本查詢、被告於101年9月19日另案經本署發佈通緝之逃犯作業查詢報表、被告於95年間因違反職役職責，經北部軍事法院判刑之刑案資料查註紀錄表等為依據。經查：

㈠按妨害兵役治罪條例已於91年6 月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項（即修正後第10條第1 項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」修正後妨害兵役治罪條例第10條第1 項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404 號判決意旨參照）。且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1 項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3 項（同修正後同條例第10條第3 項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3 項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官會議釋字第517 號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（即修正後第10條第3 項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。

㈡被告係後備軍人，且設籍在花蓮縣富里鄉○○街00號，惟自102年3月21日即未居住於該處，復未依規定向主管機關申報，致使花蓮縣後備司令部所發，指定被告應於102年5月27日前往花蓮縣新城鄉○○村○里路000 號北埔營區報到之教育召集令，於102年4月13日送達至被告之戶籍地時，由其同居該址之母高金妹收受，被告並未按時前往報到之事實，有花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、花蓮後備旅步一營教育召集未報到人員名冊、教育召集令郵件收件回執、備役人員資料基本查詢等在卷可稽，是被告因居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。

㈢按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆，刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地且未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地之事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而遷移，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之最基本精神。

㈣被告前因違反森林法及傷害案件，經判處有期徒刑6月、9月確定，因未到案執行，分別於101年9月19日、102年1月25日經臺灣花蓮及桃園地方法院檢察署通緝在案，迄今仍未緝獲等情，有臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷可參。且被告離家後，並未與家人連絡，家人也不知被告現居住地址，警察有交付被告之召集令通知給證人高金妹一節，亦據證人高金妹即被告之母證述明確，並有該教育召集令郵件收件回執附卷可稽。是被告遷移住居所之目的，無法排除係為逃避上開案件之執行，則被告是否知悉上開教育召集之事，誠屬有疑，自難逕認被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。

㈤綜上所述，因本件檢察官所舉事證並未達到一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，經本院調查結果，又無其他不利於被告之積極事證足以證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

四、依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官簡淑如到庭執行職務