臺灣花蓮地方法院104年度訴字第269號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第269號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

潘永偉

選任辯護人

陳正忠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3881號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘永偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而於附表所示時間、地點，分別使用其所有之行動電話門號0000000000、0000000000號，供為販賣海洛因之聯絡工具，將第一級毒品海洛因販賣予林勝雄、曾志明，共7 次，總計得款新臺幣（下同）10,200元。

㈡、又另行起意，於民國104 年5 月27日下午2 時45分許，以其所有持用之0000000000號行動電話與林勝雄所持用之0000000000號行動電話聯絡，並於電話聯絡後同日某時，在潘永偉位於花蓮縣吉安鄉○里○街00巷00號住處附近之仁里市場內，無償轉讓第一級毒品海洛因1 小包予林勝雄。嗣經警對林勝雄、曾志明所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察（本院104 年度聲監字第116 、149 號 ），因而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而本案據以認定被告潘永偉犯罪之證人林勝雄、曾志明、沈明立、陳祺昌、劉建發等於檢察官訊問時之供述，係偵查中以證人之身分向檢察官所為之陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，在負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力。再查證人林勝雄、曾志明業經本院審理中到庭給予被告交互詰問及對質之機會，且證人沈明立、陳祺昌、劉建發於偵查中檢察官之證述，被告、辯護人亦於本院審理中表示對證據能力不爭執，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有何違反法定程序而非法取供之情形，亦無釋明上開供述有何顯不可信之情況，故依上開說明，自均有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

二、起訴書證據清單編號4 ，為證明本案被告如附表編號1 至 7全部犯罪事實，所提出對於證人林勝雄使用之門號0000000000號行動電話，及證人曾志明使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所製作之通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦證人林勝雄、曾志明各自涉嫌販賣毒品案件，於104 年5 月25日、103 年6 月29日分別向本院就證人林勝雄、曾志明所持用之上開行動電話聲請通訊監察，經本院審核後核發104 年度聲監字第116 、149 號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本院職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗確認無訛。是上開通訊監察譯文，對被告而言自屬因其他案件所取得之內容，依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，需於發現後7 日內陳報法院審查經認可始得作為證據。然經本院依職權調閱上開104 年度聲監字第116 、149 號通訊監察案件相關卷宗，遍查該通訊監察卷及本案卷宗，均未見有執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，是依上揭規定，公訴人所提出之通訊監察譯文均不得作為證據，而無證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、就事實欄一、㈠涉犯販賣第一級毒品罪部分：

⒈訊據被告固坦承有於前揭時、地，交付第一級毒品及取得金錢之事實，惟矢口否認有何意圖營利販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係與林勝雄、曾志明合資購買第一級毒品海洛因。伊知道販賣第一級毒品是重罪，不可能明知不可為而為之，亦不可能為些許金錢甘犯重罪。伊係因與林勝雄、曾志明均為多年至交好友，不忍其受毒癮發作之苦，故以低於購入第一級毒品海洛因成本價之價格轉讓予林勝雄、曾志明云云。辯護人則以：被告有固定工作及收入，係因一時同情林勝雄、曾志明始為其調貨，並無賺取任何利潤，且林勝雄於偵查中就104 年6 月2 日購買毒品為證述時，尚稱有先賒欠金錢，故被告並無販賣毒品之犯行等語為其置辯。

⒉經查：

⑴被告有於附表所示時間、地點，交付第一級毒品海洛因並收取金錢等事實，業據被告於審理中坦承不諱，經核與證人林勝雄、曾志明證述相符，堪認為真實。

⑵按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號刑事判決意旨參照）。查販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，是代購或合資，與販賣之區辨，主要仍在營利意圖之有無。以毒品交易而言，我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒因販賣而受長期自由刑甚或死刑之刑責及再次向他人購買時被查獲移送法辦風險之理。本件被告為具備一般智識之成年人，且自87年起即染有施用毒品之惡習，並自承知悉販賣第一級毒品為重罪，則其對於第一級毒品海洛因屬政府嚴厲查緝之違禁物，顯然知之甚詳難諉稱不知，而海洛因毒品價格昂貴，取得不易，依毒品危害防制條例第4 條第1 項所定販賣第一級毒品之法定最重本刑為死刑或無期徒刑，苟無從中獲利，何需甘冒自己涉犯重刑之風險。又被告供稱自己有固定之鐵工工作收入，毋須販賣毒品，而被告詰問證人曾志明以：「你也知道我從事的鐵工業很辛苦？」，證人曾志明則答以：「對」，並於訊問時結證以：「（問：被告潘永偉工作忙不忙？）忙。」，證稱：被告天天有工作，早上七點半出發，下午五點半下班等語，然又證以：「（問：被告有無跟你表示要引介你跟他的藥頭見面，然後你直接跟藥頭拿毒品？）沒有。（問：你有無主動提出這樣的要求？）沒有。」（見本院卷審判筆錄第16頁至第19頁），證人林勝雄亦證稱：伊不知被告被告向誰買毒品，被告沒有給過藥頭聯絡方式，伊也沒有跟被告一起去買過毒品等語（見本院卷審判筆錄第7 至8 頁）。查被告在工作如此忙碌之情形下，亦無告知證人毒品來源使其自行購買，苟非主觀上認為有利可圖，何以願意擔負重刑之風險，而非使證人自行承擔風險向毒品來源購買。堪認被告係基於營利之意圖而為附表所示販賣毒品之犯行甚明。

⑶又證人林勝雄於審理中證稱：其與被告私下並沒有任何互動，吃飯、喝酒、聊天、唱歌或借錢等等互動均無等語（見本院卷審判筆錄第9 頁）。被告既與林勝雄無私交，如非有利可圖，何以願為林勝雄甘冒重罪提供毒品？且查林勝雄於附表編號2 、4 向被告購買毒品前，分別以電話向劉建發、沈明立表示要拿錢購買毒品，嗣後並將毒品轉賣給劉建發、沈明立，業經劉建發、沈明立分別於偵查中具結證述（見本院卷第62、53頁），曾志明亦於附表編號7 向被告購買毒品前後，有與陳祺昌電話聯絡表示有毒品來源，嗣後並將購買自被告之毒品販賣予陳祺昌，經陳祺昌於偵查中證述綦詳（見本院卷第65頁）。足證林勝雄、曾志明向被告購買毒品並非均係自己所需，又林勝雄於附表編號1 、2 及3 、4 購買毒品時間均係同一日上午、下午各購買1 次，其購買之時間如此密集，被告顯然可區辨林勝雄並非僅因自己毒癮發作所需而購買；且證人林勝雄亦於審理中證稱：伊於附表編號1 至5 向被告購買毒品這5 次，均沒有在被告家中施用毒品等語（見本院卷審判筆錄第11頁），茍如被告所述林勝雄有毒癮發作難耐之情，使被告因不忍心而幫忙，依有毒癮者發作時痛苦難耐之常情觀之，一旦取得毒品當有立即施用以解毒癮之情，然林勝雄卻並無立即施用，益徵林勝雄向被告購買毒品時並無因毒癮發作亟需被告幫忙之事實。故被告所辯不忍林勝雄、曾志明毒癮發作僅幫助施用，無販賣之營利意圖等語，顯不足採。

⑷再證人林勝雄證稱：其對於被告販賣毒品時有無告知原取得毒品之價格並不記得等語，又證稱：「（辯護人問：你是如何知道被告潘永偉有海洛因可以提供給你？）一開始我們是在觀護人那邊報到碰巧遇到，當時我們沒有碰到毒品，事後他跟我聯絡，叫我去他家，那時候我們才有聊到毒品的事情，他當時說他自己有去拿毒品，如果我有需要的話沒有關係，他可以不要賺那麼多，就是他願意給我。（辯護人問：有無利益可圖？）沒有。（被告問：我在給你毒品的整個過程中，我有無獲利？）沒有，真的有獲利的話應該很少，因為你說你給我的就跟你從上面拿的一樣，你都沒有動過，那等於是你沒有任何利潤可圖。」（見本院卷審判筆錄第4 頁、第7 頁），然又證以：「（問：你是否知道被告潘永偉的藥頭是用什麼價格賣毒品給他？）不知道。（問：你稱被告潘永偉應該沒有獲利或獲利甚少是否屬於你的推測？）因為我有跟別的藥頭拿過東西，東西的量跟被告潘永偉的量完全不一樣，我是依照我的經驗來推測。（問：你施用毒品多久？）斷斷續續的，96年之後就一直到103 年才開始有碰觸毒品。（問：你是否清楚毒品價格會因為每個縣市供應量、需求量不同而有差異？）我聽到的大概差不多都是這樣。（問：你有無曾經去其他縣市購買過毒品？）沒有，我都是聽人家講的。」等語（見本院卷審判筆錄第8 頁），則被告有無獲利均係證人林勝雄所推測或是聽聞被告自己陳述，證人林勝雄既不知被告毒品實際成本為何，又無向外縣市購買毒品之經驗，其臆測之詞並無實際根據，實難採憑；至於證人林勝雄證述聽聞被告有自述沒有賺錢等語，查縱為一般買賣，賣方為順利銷售獲利，均無公開自己成本或自承售價比他人貴之情，此為人之常情，販賣毒品亦同，況被告與林勝雄並無私交已如前述，被告更無告知實際所賺取金額高低之可能。證人曾志明則證以：伊不知道被告賣毒品給伊之成本及利潤多少，也不知道被告賣毒品給伊之價格是否比別人貴或便宜，伊也沒有拿被告販售之毒品去秤重，轉賣給陳祺昌後陳祺昌也沒有反應過毒品是否比較便宜，被告販賣毒品給伊時也沒有說過成本是多少等語（見本院卷審判筆錄第13至15頁 ），則其雖又證稱：「（被告問：我請你都不只這些錢，哪裡還有辦法獲利，是否如此？）對」（見本院卷審判筆錄第16頁），然其已一再表明對於被告販賣毒品之成本、獲利均不知悉，被告另基於其他原因無償轉讓毒品之行為，尚與本案販賣毒品之行為無涉，且無法以另有轉讓即作為販賣時無營利意圖之論據。綜上，被告辯以無利可圖故並無販賣之營利意圖等語洵無足採。

⑸復被告於準備程序中辯以係與林勝雄、曾志明合資購買云云，查證人林勝雄於審理中證稱：被告說伊要去跟被告買之前一定要先打電話給被告，且如果被告自己剛好沒有毒品並不會幫伊去買等語（見本院卷審判筆錄第10頁）。且依證人林勝雄、曾志明於偵查中證述係直接至被告住處或附近向其購買毒品（見他字卷第51至52頁、第83至84頁），復均表示不知其毒品來源為何（見本院卷審判筆錄第7 頁、第16頁）等情觀之，被告所辯合資購買云云顯係事後推諉卸責之詞，不足為採。被告另於準備程序中辯稱：附表編號1 、2 是同一次行為，附表編號3 、4 是同一次行為云云，惟查林勝雄於附表編號2 、4 向被告購買毒品時，係分別以電話與劉建發、沈明立聯絡，嗣後並將毒品轉賣予劉建發、沈明立，已如前述，則林勝雄於附表編號2 、4 ，另有轉賣目的，顯與附表編號1 、3 並非屬於同一購買行為；又依證人林勝雄之偵查中證述，被告與林勝雄於附表編號1 與2 間、3 與4 間，均無約定係同一次買賣分二次交付等情觀之，雖於同一日向被告購買2 次，顯係基於不同之買賣犯意分別購買，此依被告與林勝雄間之交易金額、毒品各別，且金錢與毒品之交付均各自獨立亦得佐證，綜上足證附表編號1 與2 間，編號 3與4 間，被告均係基於個別販賣之犯意為之，被告所辯尚無可採。

⑹綜上，一般人為免觸犯刑責，對屬違禁物之毒品，避之唯恐不及，遑論甘冒承擔刑責之高風險，且被告所辯合資、幫助施用云云，洵屬無據，益徵被告係基於將本求利之出賣人地位，販售附表所示海洛因予林勝雄、曾志明，其有營利之意圖，至堪認定。至於營利之意圖，原不以買賤賣貴而從中得利為必要，是否因而獲利，並非所問，證人林勝雄是否賒欠交易毒品之對價，及被告基於營利意圖販賣毒品後實際獲利情形等等，均不影響其前開犯行之成立，被告所辯洵屬無據，顯不足採。

㈡、就事實欄一、㈡涉犯轉讓第一級毒品罪部分：上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人林勝雄證述情節相符，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、應適用之法律、科刑審酌事由

㈠、核被告所為，事實欄一、㈠均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；事實欄一、㈡係犯同法第8 條第1 項轉讓毒品罪，其轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯7 次販賣第一級毒品犯行及1 次轉讓第一級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本件販賣第一級毒品之對象僅林勝雄、曾志明二人，且販賣次數7 次，所得共計10,200元，屬零星販賣，衡情尚未造成嚴重毒害之擴散，與大量販賣毒品者情形不同，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢、爰審酌毒品造成社會問題，並危害國民身心健康，而為法所不容，被告為圖賺取不法利益，竟販賣、轉讓海洛因予林勝雄、曾志明，使毒品危害蔓延，且犯後雖對於轉讓毒品部分坦承犯行，惟對於販賣毒品之犯行飾詞卸責之態度，殊值非難。並參酌本件查獲販賣毒品之數量尚非甚鉅，且販賣對象尚僅林勝雄、曾志明2 人，兼衡其高中畢業之智識程度，離婚後與2 名成年子女及母親同住，2 名子女尚在當兵及就學中，需負擔2 名子女及母親之扶養費用，羈押前從事鐵工工作，約收入約4 萬元至5 萬元之家庭經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈣、毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院95年度台上字第6370號刑事判決意旨參照 ）。是被告販賣海洛因所得10,200元，係被告所有因犯販賣第一級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件未扣案供被告聯繫販賣海洛因犯行所用之行動電話（含0000000000、0000000000號SIM 卡2 枚），係被告所有，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷審判筆錄第25頁），並經被告表示均拋棄其所有權（見本院卷審判筆錄第26頁），既經被告拋棄，已非被告所有，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官到庭執行職務。