臺灣花蓮地方法院107年度簡上字第2號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　107年度簡上字第2號

上訴人

即被告

陳中臨

選任辯護人

張照堂律師

　　　　　　李文平律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院 106年度花簡字第553號中華民國106年11月27日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第927號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰

主文

犯罪事實

一、陳中臨基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月25日晚上 7時許，在停放於花蓮縣○○鄉○○○街00號前為其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車【下稱：該自用小客車】內，以放置甲基安非他命於玻璃球吸食器內加熱產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣於同日晚上 9時45分許執行臨檢時，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即主動向警員承認施用甲基安非他命之犯行，自首而願接受裁判，經警對其採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，當事人、辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定，均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院第二審準備及審理中均坦承不諱（見吉警偵字第1060017089號卷【下稱：警卷】第6頁至第7頁；臺灣花蓮地方法院檢察署〔更名後為：臺灣花蓮地方檢察署；下稱：花蓮地檢署〕106 年度毒偵字第927號卷【下稱：毒偵卷】第24頁；本院107年度簡上字第 2號卷【下稱：本院二審卷】第63頁背面、第96頁背面），且被告之採尿結果確呈甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年8月3日慈大藥字第106080305號函檢附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z0000000000號）、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見毒偵卷第31頁至第34頁），是認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷改判之理由

(一)按最高法院95年5月9日之95年度第 7次刑事庭會議決議要旨：「一施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。」。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院【下稱：台中地院】裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官〔現已更名為：臺灣臺中地方檢察署；下稱：臺中地檢署〕以87年度偵字第 24612號處分書為不起訴處分確定；於前揭觀察勒戒執行完畢釋放出所後 5年內又因施用毒品案件，經臺中地院以裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月4日執行完畢釋放出所，並經臺中地檢署檢察官以88年度偵字第2821號處分書為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院【下稱：南投地院】以88年度毒聲字第2054號裁定令入戒治處所強制戒治，後經南投地院以89年度毒聲字第1147號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復因其違反保護管束應遵守事項情節重大，又經南投地院以89年度毒聲字第1971號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，於90年12月24日強制戒治執行完畢，徒刑部分，業經南投地院以89年度埔刑簡字第14號判決處以有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定，後經法院裁定減刑為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定。；復因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以90年度訴字第117號判決處以有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表、臺灣高等法院在監在押簡表及臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表各1份附卷可稽。是被告於本案施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

(二)次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)關於自首之認定：

1、按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號判例參照）。查證人即員警李森豪於本院第二審審理時具結證稱：依照伊查緝經驗，看到燈泡〔即玻璃球〕才懷疑可能是施用毒品之器具，依照現場照片所示玻璃球是從菸盒中拿出，伊原本沒有印象，被告剛講到的情境伊有點印象，當時伊找到菸盒後，被告自己說不用找了東西在這裡，有這樣的可能性，被告直接坦承這個就是不用找了，有的人一定要給他看到毒品或用快篩試過才會承認，有的是找到包裝物即承認等語（見本院第二審卷第92頁背面、第93頁、第94頁），與被告及辯護意旨於本院準備程序時陳稱及主張內容一致（見本院第二審卷第63頁背面至第64頁）。足認於員警發現玻璃球前，被告已向員警坦承菸盒內有玻璃球及第二級毒品甲基安非他命乙節，是被告對於未發覺之罪自首，為鼓勵施用毒品〔濫用藥物〕者勇於面對刑事責任，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

2、至證人即員警李森豪雖於本院第二審審理時證稱：伊聽別人說才知道「虎嘯遊藝場」有放藥，但都沒有抓到，去臨檢時會特別注意廁所有無人丟藥，在裡面查獲毒品人口會對多一點懷疑等語（見本院第二審卷第94頁背面），惟此部分非屬實務判解所示之有確切根據而得為合理可疑的情形，而屬員警主觀臆測之部分，不宜作為被告不該當自首認定之依據，附此敘明。

(四)沒收部分：

1、扣案之燈泡吸食器1支及其內殘渣（保管字號：106年度保管字第361號，扣押物品清單見毒偵字卷第 26頁），係被告所有，供其持有及施用第二級毒品犯行所賸餘，業經被告於檢察官訊問時自承在卷（見毒偵字卷第25頁），上開扣案物經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，其內殘渣為甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年 8月1日慈大藥字第106080171號函檢附之鑑定書1份在卷可稽（見毒偵字卷第30頁），而屬法律上禁止持有之違禁物，自應連同附著毒品無從析離之燈泡吸食器，依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至上開第二級毒品甲基安非他命取樣鑑驗部分，既業已銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

2、而查被告於本院第二審審理時供陳：扣案之提撥管係伊吃早餐用的吸管，與本案無關，本案施用毒品之器具是玻璃球吸食器等語歷歷（見本院第二審卷第96頁背面），且觀扣案提撥管2支之外型確實與吸管相合等情，有現場照片1張在卷可佐（見警卷第21頁）。可悉扣案之提撥管2 支既非供犯罪所用之物，且偵查機關亦未將該提撥管送鑑驗供判斷是否有第二級毒品甲基安非他命等節明確，是扣案之提撥管 2支，自難予以沒收。

(五)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未審酌被告符合自首減刑之規定及誤將非供本案犯罪所用之提撥管 2支沒收部分，即有未洽，從而，本件被告提起上訴主張應依刑法自首之規定減刑，為有理由，原判決既有上開違誤之處，即應由本院予以撤銷改判。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，並經追訴審判，惟仍未能完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，仍未澈底戒除惡習遠離毒害。惟念及被告施用毒品之行為，本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及其犯後坦認犯行，態度尚可，復考量被告國中畢業之教育程度（見本院第二審卷第96頁背面），從事蓋房子的工作，一個月薪資大約新臺幣【下同】90,000元，未婚、沒有小孩，家中尚有父母要扶養（見本院第二審卷第96頁背面）等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性高低與罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資警惕，期能徹底戒除毒癮。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭瑜芳、莊士嶔聲請簡易判決處刑，檢察官蔡期民到庭執行職務。