臺灣高等法院 花蓮分院107年度原上訴字第13號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第13號

上訴人

即被告

陳中儀

選任辯護人

黃暘勛律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第55號中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度少連偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、關於一造缺席判決部分：

㈠、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第371條定有明文。

㈡、查被告陳中儀（以下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭乙節，有本院送達證書（本院卷第43頁）、個人戶籍資料查詢結果（本院卷第29頁）、報到單（本院卷第58頁）在卷可稽，爰依刑訴法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、關於起訴範圍、對象之確認部分：

㈠、起訴書起訴之犯罪事實欄一、㈠為：被告於民國104年4月下旬某日，在其位於臺東縣○○○鄉○○村○○00號之0之住處（以下稱系爭住處），以新臺幣（以下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命）1小包給少年陳○奕（87年3月生，真實姓名詳卷，涉犯施用第二級毒品部分，業經原審法院少年法庭裁定令入感化處所施以感化教育）（原審卷第2頁正面）。

㈡、上開㈠起訴範圍、對象係指：被告於104年4月下旬某日，在系爭住處，販賣1,000元之安非他命予證人陳○奕（約0.4至0.5公克），又此次是證人陳○奕直接交付1,000元現金予被告，被告直接交付1小包安非他命予證人陳○奕，中間未透過張耿銘，張耿銘亦未在場（此節業經檢察官確認在案，本院卷第46頁反面）。

三、關於證據能力部分：

㈠、被告方面對於證人陳○奕、黃○安2人之警詢筆錄均不同意有證據能力（原審卷第71頁反面，本院卷第47頁正面）。

㈡、檢察官對於證人陳○奕、黃○安2人之警詢筆錄，並未舉證證明符合刑訴法第159條之2、第159條之3之特信性、必要性要件，依刑訴法第159條第1項規定，證人陳○奕、黃○安2人之警詢筆錄應無證據能力，不得作為實質證據使用（但應該可以作為彈劾證據使用）。

㈢、至於被告方面同意有證據能力部分，依刑訴法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

貳、關於104年4月下旬，販賣1,000元安非他命予證人陳○奕部分）：

一、公訴意旨略以：被告於104年4月下旬某日，在系爭住處，販賣1,000元之安非他命予證人陳○奕（約0.4至0.5公克），又此次是證人陳○奕直接交付1000元現金予被告，被告直接交付1小包安非他命予證人陳○奕，中間未透過張耿銘，張耿銘亦未在場（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分，以下稱公訴意旨㈠犯行）。

二、撤銷原判決，諭知無罪之理由：

㈠、證人陳○奕之證詞不具自然性、合理性：

１、按供述內容本身是否符合自然性、合理性乃檢視供述證據信用性之指針之一，供述內容如與一般人普通經驗之事物走向相一致，固有較高信用性，但經對比事物走向與證人之供述內容，二者間如不具整合性時，其供述內容則難認具有自然性、合理性，應難認具有信用性。

２、查證人陳○奕先於105年5月3日警詢時證稱，伊計向被告購買過5次安非他命（地點均為系爭住處之被告房間，金額均為1,000元），時間如下：

⑴、第1次，104年3月中旬某日白天。

⑵、第2次，104年3月底某日晚上。

⑶、第3次，104年4月初某日白天。

⑷、第4次，104年4月中旬某日晚上。

⑸、第5次，104年4月底某日晚上（警卷第37頁）。

３、證人陳○奕於原審106年8月14日審理時證稱：（「問：在你去被告家買毒品的過程中，有無1次是你把錢交給被告，毒品也是被告給你的？」有。）；（「問：這次你把錢交給被告，被告是當場馬上交安非他命給你嗎？」對。）；（「問：被告是從哪裡取出安非他命？」他家，因為我在外面等他，當時證人黃○安也在外面，當時也是證人黃○安載我過去的。）；（「問：這次你向被告買了多少安非他命？」1千元。）；（「問：重量大概多少？」0.4至0.5公克。）；（「問：你剛才回答檢察官說有一次是證人黃○安載你到被告家門口，被告直接拿安非他命給你這次，是否就是指104年4月間的事情？」對。）；（「問：這種情形算是你叫被告幫你向張耿銘買毒品嗎？」這次不是。）；（「問：你剛剛回答檢察官104年4月那次是沒有聯絡過張耿銘的嗎？」對。）；（「問：〈提示警卷第37頁予證人閱覽〉依據你在警詢筆錄時提到有跟被告購買毒品的次數、時間，你所講的大概有5次，這5次內容是否都是如警詢筆錄所示，第1次在3月中旬、第2次在3月底、第3次4月初、第4、5次都是在被告房間交易的，都沒有你剛剛提到在被告家門口一手交錢一手交貨的購買情形，為何會這樣？」這5次都是透過張耿銘購買的部分。）；（「問：為何你在警詢時故意沒有提到一手交錢一手交貨即沒有透過張耿銘而直接向被告購買毒品的這次？」警察沒有問。）；（「問：警察不是問你跟被告買過幾次毒品嗎？」我那時想得都是張耿銘的部分，後來在遠訊時檢察官有問所以就回答的比較清楚。）；（「問：〈提示起訴書予證人閱覽〉起訴書犯罪事實㈠提到104年4月下旬某日，你在被告荒野住處與被告交易1千元的安非他命，你剛剛提到一手交錢、一手交貨的時間是這個時間嗎？」對。）（原審卷第105頁正面至第108頁正面）（被告方面對於證人陳○奕之警詢筆錄不同意有證據能力〈原審卷第71頁反面，本院卷第47頁正面〉）。

４、從上開２、３所述可知，證人陳○奕於警詢時並未提及公訴意旨㈠犯行，待原審審理時始突然提及該犯行。然查：

⑴、證人陳○奕警詢時間為105年5月3日（警卷第34頁至第42頁），原審受訊時間則為106年8月14日（原審卷第99頁至第109頁），以時間點來說，警詢時間距公訴意旨㈠犯行時間較為接近，警詢時記憶相對應較為深刻，於警詢時未予提出，距離公訴意旨㈠犯行時間相隔約2年餘後，始突然提及，實難認具有合理性。

⑵、警詢時，司法警察人員已明確告知：「可否告知共向陳中儀購買幾次安非他命？分述時間、地點？」（警卷第37頁）尚難認警察有未加詢問之情，足見，證人陳○奕證稱，因為警察沒有詢問，所以警詢時沒有證稱指出云云，應無足取。準此，果被告涉有公訴意旨㈠犯行，為何證人陳○奕於警詢時未予提出？

⑶、證人陳○奕於105年10月4日偵訊時，亦未提及公訴意旨㈠犯行（偵卷第26頁至第28頁）。

５、綜上，證人陳○奕於原審審理時之證詞，實不具合理性，對其證述之信用性，尚難予以過高評價。

㈡、證人陳○奕、黃○安2人之證詞相互矛盾，不具有整合性：１、證人陳○奕於原審審理時證稱：（「問：你剛剛回答檢察官說，有1次你交付錢給被告，被告交付毒品給你，是否如此？」是。）；（「問：那次證人黃○安有無在場？」在。）；（「問：證人黃○安有無看到整個情形？」有。）；（「問：這次你把錢交給被告，被告是當場馬上交安非他命給你嗎？」對。）；（「問：被告是從哪裡取出安非他命？」他家，因為我在外面等他，當時證人黃○安也在外面，當時也是證人黃○安載我過去的。）；（「問：〈提示警卷第4頁予證人閱覽〉惟依據被告的說法，被告是在104年4月下旬，你到被告家要買毒品，被告去張耿銘家幫你買了大概0.4公克的毒品再交給你，有無此事？」沒有，我記得我是在外面等被告。）（原審卷第105頁反面、第108頁正面）也就是說，依證人陳○奕之證述，公訴意旨㈠犯行該次，被告與證人陳○奕2人係在系爭住處之「外面」完成交易。

２、證人黃○安於原審同日審理時則證稱：（「問：你是否知道證人陳○奕有向被告買過安非他命？」知道。）；（「問：你載證人陳○奕向被告拿毒品的時候，是否記得被告在何處交付毒品給證人陳○奕？」被告的房間吧。）；（「問：除此之外，你有看過在其他的地方被告交付毒品給證人陳○奕嗎？」沒有印象。）；（「問：你有無看過被告在他家門口而非被告的房間交付安非他命給證人陳○奕嗎？」沒有印象。）（原審卷第114頁）所以從證人黃○安的證詞來說，公訴意旨㈠犯行該次，被告與證人陳○奕2人係在系爭住處之「房間」完成交易。

３、從上述１、２所述可知，證人黃○安之證述不僅不足以擔保印證證人陳○奕證述之信用性，而且與證人陳○奕之證述矛盾不一致，適足以削弱證人陳○奕證述之信用性，因此，自難單憑證人陳○奕有瑕疵之證述，率認被告涉有公訴意旨㈠犯行。

㈢、本案無其他補強證據足以擔保證人陳○奕證述之信用性：１、證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證。目的性證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者），因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決參照）。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院103年度台上字第4438號判決參照）。

２、起訴書所援用作為證據之刑案現場照片（警卷第107頁至第109頁），僅足證明系爭住處外觀狀況，實無從擔保證人陳○奕證述內容之真實性。

３、被告雖有於警詢時提及：「我有於104年4月下旬，陳○奕到我家要我幫他購買毒品，並拿1,000元給我，我就去張耿銘他家向張耿銘購買安非他命1包（含袋重約0.40公克）1,000元的安非他命，再將安他非命帶回我家交給陳○奕。」（警卷第3頁、第4頁）然此與證人陳○奕於原審審理時所指公訴意旨㈠犯行（該次是證人陳○奕直接交付1,000元現金予被告，被告直接交付1小包安非他命予證人陳○奕，中間未透過張耿銘，張耿銘亦未在場），難認相符。足見，被告於警詢之供述與證人陳○奕於原審審理所述互不相符，對於證人陳○奕於原審審理之證述仍有合理之懷疑存在，無從確信其證述內容為真實。

參、關於104年5月初某日，在系爭住處販賣500元之安非他命予證人黃○安部分：

一、公訴意旨略以：被告於前次販賣時間（該部分業經原審法院判決無罪，檢察官未上訴，已告確定）3、4日後即104年5月初某日，在系爭住處販賣500元安非他命予少年黃○安（88年1月生，真實姓名詳卷，涉犯施用第二級毒品部分，業經原審法院少年法庭裁定令入感化處所施以感化教育）（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分，以下稱公訴意旨㈢犯行）。

二、撤銷原判決，諭知無罪之理由：

㈠、按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，已如前述（最高法院103年度台上字第4438號判決參照）。又對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第11條第5項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑訴法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；除「累積證據」不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院105年度台上字第1881號判決參照）。

㈡、關於證人黃○安前後證述一致然尚難率認被告涉犯公訴意旨㈢犯行部分：

１、證人黃○安固於偵訊（偵卷第11頁）及原審審理時證稱，104年5月初該次，向被告購買500元安非他命，係最後1次向被告購買（原審卷第115頁正面），惟依最高法院前述判決 意旨，證人前後供述是否相符，因與所陳述之犯行無涉，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（前後供述一致或許得作為所謂的「輔助證據」，以此作為檢驗證人供述信用性的一項基準，但前後供述一致該種「輔助證據」應非最高法院所指之「補強證據」〈補強證據之目的在於防止以全然架空的事實處罰刑事被告〉），因此，尚難因證人黃○安前後證述一致，率認被告涉有公訴意旨㈢犯行。

２、尤其，供述一貫性（一致性）本身並不一定能擔保供述之信用性，毋寧合理性與否反而更加重要，而且視具體個案，供述的一貫性，對於供述信用性而言，有時反而具有負面作用。蓋一般來說，供述一貫性，固足以增強供述信用性，供述變遷性足以削弱供述信用性，但供述人如一開始即意圖為虛偽供述時，其供述一貫性毋寧是當然結果，此時供述一慣性自難認為是增強供述信用性之事由。因此，單以證人黃○安於偵訊、原審審理時之供述具有一貫性為由，率認被告涉犯公訴意旨㈢犯行，推論應難認無過於跳躍之疑。

㈢、關於公訴意旨㈢犯行部分，並無其他補強證據足以擔保印證證人黃○安之供述之真實性：

１、證人陳○奕於偵訊時僅證稱：（「問：你知道陳中儀有賣毒品給黃○安或拿毒品給黃○安？」我是與黃○安一起去陳中儀家，然後陳中儀就拿毒品給我們2個人施用。）（偵卷第27頁）並未提及公訴意旨㈢犯行。且證人陳○奕於原審審理時亦無提及被告涉有公訴意旨㈢犯行（原審卷第99頁至第109頁）。

２、起訴書所援用作為證據之刑案現場照片（警卷第107頁至第109頁），僅足證明系爭住處外觀狀況，實無從擔保證人陳○奕證述內容之真實性。

３、綜上，關於公訴意旨㈢犯行部分，並無其他補強證據足以擔保印證證人黃○安證述內容之真實性，自難單憑證人黃○安之單一證述，率認被告涉有公訴意旨㈢犯行。

㈣、被告之供述內容亦不足以擔保證人黃○安證述之真實性：１、被告於偵訊時供稱：第2次離第1次約3、4日，我也是把自己的安非他命給他施用，我沒有向他拿錢（偵卷第43頁）。

２、其於原審審理時亦供稱：關於公訴意旨㈢犯行部分，證人黃○安有來找我，但我沒有賣他（原審卷第70頁正面）。

３、可見，被告並未供承涉有公訴意旨㈢犯行，也就是說，被告之供述與證人黃○安之證述相互參照評價後，尚不足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，達到確信為真實之程度，參照上開最高法院判決意旨，自難認被告涉有公訴意旨㈢犯行。

肆、綜上所述：

一、依檢察官所提的證據，參照最高法院判決意旨，尚難認被告涉有公訴意旨㈠、㈢犯行，原審認為檢察官的舉證已到達有罪確信門檻，就公訴意旨㈠、㈢犯行，分別對被告為有罪之認定，尚有未洽。

二、被告提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決主文欄第1項部分，並自為無罪的諭知。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄧定強、王宇承提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河