臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第99號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第99號

上訴人

即被告

温偉盛

指定辯護人

徐韻晴律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第1號中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度毒偵字第841號、106年度毒偵字第873號、106年度偵字第2419號、106年度偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分（關於本院審理範圍）：上訴人即被告温偉盛（以下稱被告）僅就違反槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）部分提起上訴，對於施用毒品部分，並沒有提起上訴乙節，業據被告供明在卷（本院卷第53頁反面），因此，本院的審理範圍限於被告違反槍砲條例部分，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯槍砲條例第8條第4項、第12條第4項之罪（上開2罪成立想像競合），判處有期徒刑3年6月，並科罰金新臺幣（以下同）7萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，並對扣案改造手槍（以下稱系爭槍枝）宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦稱妥之，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由（刑事訴訟法第373條參照）。

三、本案的爭點：本案是否宜依刑法第59條酌量減輕其刑？（本院卷第54頁反面）：

㈠、關於被告持有系爭槍枝的時間：被告係於105年11月間某日起，開始持有系爭槍枝及2顆具殺傷力的子彈（計扣得5顆子彈；經採樣鑑定結果，證明其中2顆明確具有殺傷力，以下僅就該2顆具殺傷力的子彈說明）至106年4月27日乙節，有下列證據可證：

１、被告自白（本院卷第54頁）。

２、106年4月27日花蓮縣警察局鳳林分局扣押筆錄（警10374卷第43頁至第45頁）、扣押物品目錄表（警10374卷第46頁）。

３、花蓮縣警察局鳳林分局交安組106年4月27日偵破持有槍枝、毒品案照片（警10374卷第72頁至第85頁）。

４、刑案現場照片（警10374卷第86頁至第89頁）。

５、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵2713卷第14頁至第16頁）。

６、從上述可知，被告持有系爭槍枝及2顆子彈的時間前後長達5個月左右（本院卷第54頁反面）。

㈡、關於查獲的地點：系爭槍枝係在○○鄉○○○路0段00之00號空地旁（台塑加油站廁所後方車輛置放處）的000-0000號自小客車上（車主姓名林筱芸，為被告配偶，平日該車係由被告使用）乙節，有下列證據可證：

１、被告自白（本院卷第54頁）。

２、106年4月27日花蓮縣警察局鳳林分局扣押筆錄（警10374卷第43頁至第45頁）、扣押物品目錄表（警10374卷第46頁）。

３、花蓮縣警察局鳳林分局交安組106年4月27日偵破持有槍枝、毒品案照片（警10374卷第72頁至第85頁）。

４、刑案現場照片（警10374卷第86頁至第89頁）。

５、被告是住在花蓮縣○○鄉○○村○○00號乙節，亦有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果乙紙在卷足憑（本院卷第41頁）。

６、從上開所述可知，被告不僅持有系爭槍枝及2顆子彈，而且還將槍、彈攜帶外出。

㈢、本院認為不得依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：

１、按犯罪之情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，本條的立法修正理由如下：

⑴、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

⑵、科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

２、經查：

⑴、系爭槍枝是改造手槍，由仿半自動手槍製造的槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈5顆，經採樣鑑定結果，證明其中2顆有殺傷力（未試射部分，本院無法判斷是否有殺傷力，依「罪證有疑利歸被告原則」，應為被告有利的認定）乙節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵2713卷第14頁至第16頁）乙紙在卷可參。可見，被告不僅持有具殺傷力的槍枝，還持有具殺傷力的2顆子顆。

⑵、本案查獲時，系爭槍枝已裝上彈匣（內已裝填5顆子彈，其中2顆證明具殺傷力）乙節，除據被告供承在卷外（警卷第2頁），並有花蓮縣警察局鳳林分局交安組106年4月27日偵破持有槍枝、毒品案照片在卷可參（警卷第82頁至第85頁），足見，本案子彈業已上膛，在系爭槍枝與子彈2者相加交互作用下，對於社會秩序的（潛在）危害甚大。

⑶、被告持有的時間長達5個月左右，並不是僅是一時的短暫時間而已。

⑷、被告還將系爭槍枝及2顆子彈攜帶外出，更增加系爭槍枝、子彈對於社會公安及其他不特定群眾的潛在不安及危險性。

⑸、至於被告持有系爭槍枝及2顆子彈，固係因被告於105年11月間某日，在台東縣池上鄉某地，向友人高志忠（業於106年1月2日死亡，警10374卷第6頁、第7頁）借車時，系爭槍枝及2顆子彈原即放在車上，高志忠就順便將系爭槍枝及2顆子彈交被告持有乙節，為檢察官所不爭（本院卷第54頁），但此情僅是被告持有系爭槍枝及2顆子彈的「契機」而已，並不會因為有上開所述的情節，而降低或減損被告持有系爭槍枝及2顆子彈的危險性。

３、綜上，本院考量：

⑴、被告同時持有槍、彈（而且子彈業已上膛），及持有時間長達5個月左右，甚至還把系爭槍枝、子彈攜帶外出，對於社會秩序的危害甚大。

⑵、被告持有系爭槍枝、子彈的原因僅是被告持有的「契機」而已，並不會因此降低被告「持有行為本身」的危害性。

⑶、立法者已明白宣示：不可濫用刑法第59條規定，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，須犯罪的情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，才可適用刑法第59條酌量減輕其刑，本院自然應該慎用刑法第59條，否則會與立法修正意旨相背反。

⑷、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於，法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限所設計的手段。至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體的事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案的犯罪罪質輕重性、法益侵害及危殆化的程度、行為人的犯行動機、目的、意圖、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。本院審酌被告的年齡（現年約36歲，本院卷第53頁正面）、性格、行狀、前案紀錄（素行不佳，有多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院卷第23頁至第40頁）、環境、本案犯罪罪質的嚴重性、法益侵害及危殆化的程度不低、對社會所生影響不輕等諸般情況，認為並沒有經處斷後的最低刑，還嫌過重的情節。

四、綜合上面所說的，被告方面請求本院依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，應該是沒有道理的，因此，駁回被告的上訴。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。