臺灣高等法院 花蓮分院109年度上易字第77號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上易字第77號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

楊蘋芸

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度花易字第15號中華民國109年8月31日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：109年度偵緝字第38號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑旨略以：被告楊蘋芸基於持有第一級毒品之犯意，自民國108年5月間某日起，持有第一級毒品海洛因1小包(毛重0.3346公克)、海洛因殘渣袋4個(毛重0.1505、0.3013、0.3082、0.2337公克)，嗣被告因病前往佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)住院治療，郭可萍醫師於108年5月30日晚間10時許，前往該醫院大愛樓0樓000號病房探視被告時，見其將疑似針筒之物品藏在棉被下面，郭可萍醫師為免被告誤傷自身及醫護人員，先請其交出針筒，隨後郭可萍醫師即自被告褲子口袋發現海洛因1包、摻食器1支，並在床上發現殘渣袋4個，護士隨即報警處理。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告於上揭時地持有第一級毒品海洛因犯行固堪認定，惟其前於108年5月21日下午2時許為警採尿往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次，經原審認其違犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，於108年11月12日以108年度訴字第272號判決判處有期徒刑8月(起訴案號：108年度毒偵緝字第89至94號、108年度偵緝字第296號)，刻正上訴中(下稱前案)，而據被告於本案最初始之警詢筆錄中即已供稱扣案物係以前留下來的等語(見本案警卷第8頁)，縱然被告因施用毒品之次數繁多，而無從確認其毒品來源究係何人、持有時間究竟何時，惟本案遍查卷內確實並無積極證據可認定被告本次持有係在前案施用毒品犯行之後，方另行取得毒品而持有之，且其遭本案查獲之時間與前案施用毒品之時間僅相隔約莫10日，復依不自證己罪原則，被告本無證明自己毒品來源、持有毒品時間之義務，則檢察官徒以被告供詞反覆，對毒品來源及持有時間供陳不明，即認被告係另行起意持有毒品，尚難憑信，則本於罪疑唯輕原則，既未能排除被告本次持有毒品之犯行為前案施用時所留剩，自應為對其有利之認定，認扣案之毒品為其前次施用時所留。是本案被告持有海洛因之行為，與前案施用海洛因之行為，具有實質上一罪之高低度吸收關係。從而，臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官就相同犯罪事實於109年3月2日以109年度偵緝字第38號重行為本案聲請簡易判決處刑，並於同年3月24日繫屬本院，即屬就已經提起公訴之案件而在同一法院重行起訴，於法即有未合，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告就「何時」取得扣案之該包海洛因，於本案警詢、偵訊及原審訊問時之供述，及前案警詢時之陳述，前後不一，並未如實說明，且其於前案108年5月21日因另案通緝為警緝獲時，實務上均會對被告執行附帶搜索，而未自其身上查獲任何毒品，足見被告當時身上已無留存毒品，亦見其於本案原審訊問時所述已不記得是哪一次留下等語，顯係幽靈抗辯，不足為有利被告之認定，而被告自始不否認本案查獲經過，堪認其非法持有第一級毒品海洛因屬實無訛，可認扣案之該包海洛因應係被告「另行」持有，持有時間應為108年5月22日(即前案查獲日後)至同年月30日晚間10時許止甚明。原判決未審酌上情，誤認扣案之該包海洛因等物係被告前案施用毒品所剩餘，本案持有第一級毒品之輕度行為，應為前案施用第一級毒品之重度行為所吸收，兩者有吸收犯之實質上一罪關係，詎為本案持有第一級毒品部分公訴不受理，已悖於論理法則及經驗法則，爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法判決等語。

四、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第372條分別定有明文。次按檢察官聲請簡易判決處刑，與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第451條第3項亦有明文規定。又所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程式，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。再「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同(例如加重結果犯、加重條件犯等)、實質上一罪(例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等)、裁判上一罪(例如想像競合犯等)之案件皆屬之。另按吸收犯為實質上一罪，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪(最高法院100年度臺上字第5119號、90年度臺非字第174號判決參照)。

五、經查：

(一)被告前後供述持有扣案之該包海洛因之時間固難認同一，應尚難單憑被告供述有翻轉不一之情，逕認被告持有扣案之該包海洛因之時間係在前案犯行之後。另員警於前案108年5月21日緝獲被告時，究竟有無對被告實施附帶搜索，卷內查無相關事證，縱有實施附帶搜索而未扣得毒品等物，因扣案該包海洛因體積之狹小，亦難排除被告已將毒品藏放他處之可能。是上訴意旨認扣案之該包海洛因應係被告於前案查獲後「另行」持有，持有時間應為108年5月22日(即前案查獲日後)至同年月30日晚間10時許止，洵非無疑。

(二)又被告於本案109年2月12日偵訊中供稱：「(問：該包海洛因何時取得？)住院前一週左右，臺北朋友拿來花蓮給我的，在○○市○○路與○○路口的7-11超商拿給我的，我朋友綽號『阿兄』...。」已明確指出扣案之該包海洛因係於該次住院前約1週所取得；參以被告係因病於108年5月24日至同年6月25日，入住花蓮慈濟醫院(見本院卷第81至85頁之花蓮慈濟醫院109年11月30日慈醫文字第1090003589號函附被告之病情說明書)，推算本案被告持有扣案之該包海洛因時間為108年5月17日(住院時間108年5月24日往前回溯1週)，似見被告持有扣案之該包海洛因之時間應係在前案犯行之前。檢察官復未舉證證明被告確有「另行」持有扣案之該包海洛因行為，基於「罪證有疑利歸被告」原則，應認被告所持有扣案之該包海洛因係被告於前案施用後所剩餘。

(三)再被告持有扣案之該包海洛因行為，與前案施用第一級毒品行為，依前揭說明，低度之持有行為為高度之施用行為所吸收，兩行為具有吸收犯之實質上一罪關係，而屬同一案件，檢察官既就前案施用第一級毒品行為先起訴繫屬(108年11月11日)原審法院後，再就本案持有第一級毒品行為向原審法院重行聲請簡易判決處刑(109年3月24日)，依前揭規定及說明，應由後繫屬之原審法院為不受理之諭知。原審同此認定，依刑事訴訟法第303條第2款規定，對被告為不受理判決，洵屬適法正確，並無違誤。

六、綜上所述，原審以檢察官就與前案具有吸收犯之實質上一罪關係之本案持有第一級毒品行為，重行向同一法院聲請簡易判決處刑，於法未合，對被告為不受理諭知，經核並無違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。