臺灣高等法院 花蓮分院109年度上易字第67號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上易字第67號

上訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

林書銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度易字第133號於民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度毒偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第455條之4第1項第7款規定，法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，法院不得為協商判決。又依同法第455條之10第1項、第3項規定，法院依協商程序而為判決，於有第455條之4第1項第7款所定情形，得為上訴。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。

二、本案背景：

㈠被告前於民國109年1月13日為警查扣第二級毒品甲基安非他命10包等物，經徵得其同意後，對其採取尿液檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。檢察官乃起訴被告於109年1月11日施用第二級毒品甲基安非他命，違犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。

㈡經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，原審乃依被告自白、臺東縣警察局臺東分局109 年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年2 月21日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年2月17日慈大藥字第000000000 號函附鑑定書、扣案之甲基安非他命10包等證據，於協商合意範圍內，判決被告施用第二級毒品部分有罪，科處有期徒刑3 月，並得易科罰金（被告持有第一級毒品罪刑部分，檢察官及被告均不得上訴，已為確定）。

㈢原審判決後，檢察官以被告施用第二級毒品犯行，係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後有再犯施用毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定及最高法院109年8月11日第3次刑庭會議決議，不無對被告為免除其刑之可能，而提起上訴，檢察官此部分上訴，核與刑事訴訟法第455條之4第1項第7款規定相符，程序應為合法。

三、本院查：

㈠毒品危害防制條例於108年12月17日修正，109年1月15日公布，同年7月15日生效，茲將與本案相關之條文、立法理由及實務見解說明如後：

1.同條例第20條

⑴第1 項規定：犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。

⑵第2 項規定：觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。

⑶第3 項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項（即再為觀察、勒戒）之規定。

2.⑴同條例第35條之1第2款規定：本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

⑵同條例第35條之1立法理由，並就案件適用新舊法之說明如下：

①若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。

②若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

⑶由上可知，倘依109年7月15日生效施行之毒品危害防制條例規定應行觀察、勒戒之施用毒品者，其施用毒品之行為時間是在109年7月15日以前，而於109年7月15日前已經檢察官起訴或聲請簡易判決處刑繫屬於法院，受理之法院應依職權裁定行觀察、勒戒，以求程序之經濟，但若該案件於109年7月15日仍尚未經起訴或聲請簡易判決處刑而繫屬於法院，即應由尚在偵查中之承辦檢察官依修正後之規定處理，並非可由檢察官仍逕予起訴或聲請簡易判決處刑，而由法院改以裁定將此類行為人進行觀察、勒戒。

3.最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨，認毒品危害防制條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，以落實此次寬厚刑事政策之變革。

㈡查被告前開施用第二級毒品，有上開二、㈡所載證據可參，應堪認定，且被告前於①87年間因施用毒品案件，經原法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再經原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9 月14日執行完畢釋放出所，而由臺灣臺東地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。②92年間因施用毒品案件，經原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日出所，刑事部分以92年度訴字第120 號案件判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1 年確定（嗣經減刑為有期徒刑4月、2月15日，並與其他不應減刑之2 罪，合併定應執行刑為有期徒刑20年確定，於108年1月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6年1月8日）。

③108年間因施用毒品案件，經原法院以108年度東簡字第232號案件判處有期徒刑5月，又於108 年間因施用毒品案件，經原法院以108年度簡字第99號案件判處有期徒刑6月、5月（2罪），上開4罪經原法院以109年度聲字第54號裁定應執行有期徒刑1年2月確定。④108年間因施用毒品案件，經原法院以109年度東簡字第27號案件判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。然本案被告施用第二級毒品時間109年1月11日，距前次強制戒治執行完畢（93年1月9日）已逾3年，依上開說明，核屬修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，即應再令觀察、勒戒，不因其間被告另有施用毒品犯罪經起訴、判刑或執行之影響，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款及第20條第1項、第2項規定，應依職權裁定觀察、勒戒，並於觀察、勒戒後如無繼續施用毒品傾向，應即為免刑之判決，如有繼續施用毒品傾向，應裁定強制戒治，於戒治期滿後仍應為免刑判決。

㈢綜上所述，被告本案施用毒品之行為，距離其最近1 次強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年，依前揭說明，應依修正後上開規定，由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑之判決。從而本案具有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知免刑」之情形，即不得為協商判決，詎原審「未及審酌」最高法院109年度台上大字第3826號裁定之宣示，遽為科刑之協商判決，即有未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，應由本院將原協商判決撤銷發回臺灣臺東地方法院，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第372條，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官林永提起上訴。

刑事一庭審判長法 官 林信旭