臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第145號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　109年度上訴字第145號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

楊蘋芸

選任辯護人

徐韻晴律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第272號於民國109年8月12日關於施用毒品部分之第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108 年度毒偵緝字第89至94號、偵緝字第296號，移送併辦：110年度毒偵字第162號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊蘋芸明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）所管制之第一、二級毒品，依法不得施用，竟各基於施用毒品之犯意，先後於：

㈠民國106年8月19日20時許回溯26小時內，在不詳地點，以將海洛因與甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，以點火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因與甲基安非他命1次。

㈡106年8月21日16時45分許（起訴書誤載為15時30分）回溯26小時內，在不詳地點，以將海洛因與甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，以點火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因與甲基安非他命1次。

㈢106年9月7日9時45分許回溯26小時內，在不詳地點內，以將海洛因與甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，以點火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因與甲基安非他命1次。

㈣106 年11月23日20時許回溯26小時內，在不詳地點內，以將海洛因與甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，以點火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因與甲基安非他命1次。

㈤108年5月21日14時許前回溯26小時內，在不詳地點內，以將海洛因摻在香菸內，點燃香菸並吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

㈥108年6月25日13時10分許回溯26小時內，在不詳地點內，以將摻在香菸內，點燃香菸並吸食煙霧之方式，施用海洛因 1次。

二、楊蘋芸於前揭㈤所載施用海洛因之後，遺留海洛因1小包（毛重0.3346公克）及殘渣袋4個（毛重各0.1505、0.3013、0.3082、0.2337公克）。嗣108 年5月30日22時許，楊蘋芸因病於花蓮慈濟醫院大愛樓0樓000號病房住院治療，經醫師郭可萍前往探視時，見其將疑似針筒之物品藏在棉被下面，為免楊蘋芸誤傷自身及醫護人員，先請其交出針筒，隨後郭可萍醫師即自楊蘋芸褲子口袋發現海洛因1包、摻食器1支，並在床上發現殘渣袋4個，護士隨即報警處理。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局及吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告坦承上揭施用毒品犯行不諱，且其各次查獲後所採尿液送驗結果，其中犯罪事實一、㈠、㈡至㈣部分呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，上揭一、㈢部分呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，上揭一、㈤部分呈嗎啡陽性反應，上揭一、㈥部分呈嗎啡、可待因陽性反應，亦各有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、勘察採證同意書等附卷可佐，足認被告自白與事實相符，應堪認定。

二、核被告所為，係違反毒品條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告於108年5月30日住院時被扣得之海洛因、殘渣袋、摻食器等物，為被告於犯罪事實欄一、㈤施用海洛因後所遺留，與起訴書犯罪事實一、㈤具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，檢察官以110年度毒偵字第162號併辦部分，本案應併為審酌，附此敘明。

三、被告所犯，因法律修正，應為免刑判決：

㈠查108年12月27日修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行之毒品條例第35條之1第2款規定：108 年12月17日修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，「審判中」之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為「免刑之判決」或不付審理之裁定。本案被告係於修正毒品條例生效施行前犯本案犯行，經檢察官起訴及原審判決後，於施行前繫屬於本院，揆諸前開說明，本院應依修正後之毒品條例規定處理。

㈡被告另施用第一、二級毒品之他案，前經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）109年度訴字第159號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經花蓮地檢署109年度院觀執字第1號執行，因有繼續施用毒品傾向，再經花蓮地院110 年度毒聲字第48號裁定令入戒治所強制戒治，花蓮地檢署110年度戒執一字第28號執行中。嗣被告聲請重新審理，花蓮地院110年度毒聲重字第8 號以法務部110年3月26日函頒施行之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表及說明手冊」，已將毒品犯罪及其他犯罪前科等2 項靜態因子之配分由「不設上限」，修正為「上限10分」，原作為判定被告是否有繼續施用毒品傾向之評估標準紀錄表所載分數有疑，故而裁定准許重新審理，並停止強制戒治之執行（嗣檢察官提起抗告後，本院110 年度毒抗字第47號以前開評估標準說明手冊之修正，似屬於行政規則或法規命令之修正，為法律變更，非毒品條例第20條之1第1項第5款所稱之新證據，且上開裁定未敘明原法院110年毒聲字第48號確定裁定有何符合毒品條例第20條之1第1項各款所定重新審理事由，遽裁定重新審理並依職權停止強制戒治之執行即有未當，因而撤銷上開裁定，發回原審更為適法裁定，尚未確定）等情，業據本院調取上開執行全卷查核屬實。

㈢本案被告雖經本院110 年1月8日裁定入勒戒處所觀察、勒戒（本院卷第97頁至第99頁），並移請花蓮地檢署110 年度院觀執字第5 號執行，但因被告另案已送執行觀察、勒戒及強制戒治，業如前㈡所述，故花蓮地檢署110年5月22日花檢和禮110院觀執5字第1109009481號函覆本院略以：本案被告施用毒品犯行皆係於前㈡所述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢前所犯，經此執行，足認被告於該案觀察、勒戒及強制戒治後，毒癮已經遮斷，無再送觀察勒戒必要，爰予結案（見本院卷第167頁）。經核，被告另案執行觀察、勒戒，於110年2月2日入法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒後，經該所以110年3月26日修正前評估標準紀錄表之記載，被告於靜態因子及動態因子總分合計67分，依修正後評估標準，將毒品犯罪及其他犯罪前科等2 項靜態因子之配分由「不設上限」，修正為「上限10分」後予以計算，被告評估分數為47分，未達60分之判定繼續施用傾向。因被告業經花蓮地院110年度毒聲重字第8 號裁定停止強制戒治，而自110年4月22日停止戒治（已無從依保安處分執行法第28條第1項規定聲請免予繼續強制戒治）。本案既屬毒品條例修正施行後之審判中案件，且被告另案已經執行觀察、勒戒及強制戒治，毒癮已經遮斷，考量訴訟經濟、毒品處遇之特性，爰不經提解被告到場辯論之程序，由本院依毒品條例第35條之1第2款規定，逕為免刑判決。

四、原審未及審酌毒品條例修正放寬觀察勒戒或強制戒治之適用時機，及最高法院大法庭109年度台上大字第3826 號裁定認毒品條例第20條第3項所稱「3年後再犯」，僅需再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年，即該當之，不受其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行之影響，而對被告科以徒刑，難認妥洽。檢察官上訴指摘此部分不當，為有理由，應由本院撤銷改為免刑。

五、另移送併辦案件中被告遭查扣之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.3346公克）、海洛因之殘渣袋4 個（毛重各0.1505、0.3013、0.3082、0.2337公克），經送驗後，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（見毒偵162 號卷第85頁），應依毒品條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至摻食器1 支為被告所有供施用毒品所用，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官林敬展提起上訴。

刑事庭審判長法 官 林信旭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。