臺灣高等法院 花蓮分院110年度上訴字第19號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 110年度上訴字第19號

上訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

謝明興

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度訴字第62號中華民國109年12月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度毒偵字第623號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決意旨略以：被告謝明興於民國108年10月30日中午12時43分許為警採尿時起回溯26小時內某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，違反毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第10條第1項，經檢察官提起公訴後，修正後毒品條例業於109年7月15日施行，而本次施用行為距被告最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，參照最高法院109年度臺上字第3826號刑事判決解釋意旨，本次施用行為應由檢察官重啟處遇程序，視個案情形裁量被告係適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，而檢察官逕提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性裁量處遇，故本件起訴程序違背規定，應為不受理判決等語。

二、檢察官上訴意旨略以：依修正後毒品條例第35條之1第1、2款規定及本院109年度上易字第67、78號判決意旨，本案既於修正毒品條例前繫屬於法院，應由法院依職權裁定觀察、勒戒以求程序之經濟，是原審諭知不受理，有適用法則不當之違法，爰提起上訴等語。

三、法律依據及相關見解：

(一)按毒品條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，第20條第1、3項修正為：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」第23條第2項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。又毒品條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響(最高法院109年度臺上大字第3826號裁定參照)。

(二)次按毒品條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定，修正後毒品條例第35條之1第2款定有明文。而該條款前段規定「審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理」，依其立法理由所載，係為求程序經濟，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。從而，事實審法院就犯第10條施用毒品罪之案件，基於法律授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，無違法條文義。惟刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。又該條款係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用(最高法院109年度臺抗大字第1771號裁定參照)。

四、經查：

(一)本案檢察官起訴意旨認被告於前揭時間、地點施用第一級毒品海洛因，並提出尿液採驗同意書、應受尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年11月8日慈大藥字第108110820號函附檢驗總表、法務部法醫研究108年2月14日法醫毒字第10900006920號函、臺灣基督長老教會馬偕醫院財團法人台東馬偕紀念醫院109年1月21日馬院東醫乙字第1090000622號函暨藥品處方、行政院衛生福利部食品藥物管理署97年7月31日管檢字第0970007432號函、衛生福利部臺東醫院109年3月20日東醫歷字第1090052496號函及病歷等為證。本案被告施用第一級毒品犯行，係在前揭毒品條例修正前所犯，且距其最近一次即93年1月9日強制戒治執行完畢出監時，已逾3年，期間雖有再犯多項施用毒品罪經起訴、法院判刑及執行完畢等情(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，惟依前揭三(一)所示規定及說明，仍應依修正後毒品條例第20條第3項、第1項規定處理。

(二)又依前揭三(二)規定及說明，於毒品條例修正施行前已繫屬於法院，且本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院係依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，抑或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決，乃屬法院得視個案情形職權裁量之事項，苟已予以斟酌說明且無顯然違法、不當之情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查本案於毒品條例修正前即已繫屬原審法院(見原審卷第7頁)，且本案被告之施用毒品行為屬修正後毒品條例第20條第3項所稱之「3年後再犯」，詳如前述，再原審審酌被告先前施用毒品紀錄後，並說明依最高法院109年度臺上字第3826號刑事判決意旨，本案檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，應認本案起訴程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知等理由，經核原審職權裁量之行使，並無理由不備、裁量濫用等違法或不當之處，亦即原審判決並無違反應遵守法令或牴觸無法維持判決本體有效性該基本程序之情形，則上訴意旨指摘原判決不當，即非有理。

五、綜上所述，原判決核無違誤，檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官陳薇婷偵查起訴，檢察官林永提起上訴。