臺灣高等法院 花蓮分院八十八年度上重訴字第一八七號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　 八十八年度上重訴字第一八七號

上訴人即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人庚○○

右列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣台東地方法院八十七年度重訴(一)字第十五號中華民國八十八年四月二十九日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二一號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

丁○○在民國( 下同 )七十四年間因煙毒案件，經臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地方法院）判處有期徒刑二月，經減刑為有期徒刑一年四月，於七十七年四月二十二日執行完畢後，復於七十八年間因麻藥案件，經高雄地方法院判處有期徒刑一年，於七十九年四月二十四日執行完畢，八十一年間復因殺人案件逃亡，經高雄地方法院以八十一年度重訴字第一號通緝至今尚未歸案，仍不知悔改，又在左列時間、地點犯罪：

㈠八十六年九月二十日丁○○在綽號「黑仔」之友人蔡榮欽（另案經臺灣高等法院臺南分院判處罪刑在案）位於嘉義市○○路○段三二０巷六十五弄五十四號住處內閒聊時，得知蔡榮欽之友人乙○○正為王寶彩向黃虹靜催討三十九萬九千元之債款，蔡榮欽與丁○○認為有利可圖，在未受乙○○之委託下，丁○○即主動聯繫黃虹靜，稱其受乙○○之託催討上開債款，約黃虹靜於翌日即八十六年九月二十一日下午至嘉義市○○路七十八號蔡榮豐市議員服務處償還，黃虹靜遂攜帶現金十五萬二千元及陳碗真交付之發票人為陳冠宏、票號0000000號、金額五萬元、發票日為八十六年十月六日之支票一張前往交付給乙○○，乙○○從中拿出一萬元給蔡榮欽以示酬謝，詎蔡榮欽嫌酬金太低，深感不滿，竟與丁○○共同意圖為自己不法之所有，先將該一萬元退回乙○○，並電告乙○○於八十六年九月二十六日攜帶黃虹靜償還之款項至上址蔡榮欽家中重新計付酬金，乙○○遂於八十六年九月二十六日下午四時許，攜帶現金十萬元及上開面額五萬元之支票前往蔡榮欽住處，並將上開現金及支票放置於桌上，丁○○即謂：「黑仔（蔡榮欽）最近經濟困難，這些錢就讓他經營賭場好了」等語，乙○○不答應，丁○○即大怒，自腰際拔出附表編號一之手槍( 持槍部分業經判處罪刑確定在案 )，對乙○○大聲斥喝：「難道你不怕死！」，乙○○見其亮出手槍，恐遭射殺心生畏懼而不能抗拒，任令丁○○動手桌上之現金及支票全數取走，惟丁○○嗣後並未依約將搶得之現金分配給蔡榮欽，且持上開支票向黃虹靜索取現款五萬元，全部款項均自行花用。乙○○於八十六年十月六日申報上開支票遺失，辦理掛失止付，嗣因黃虹靜提示上開支票，經警通知乙○○到場說明時乙○○始供出上情。

㈡八十六年十月三十日下午四時許，丁○○意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，攜帶附表編號㈠之手槍、子彈及手銬一付，搭乘尚不知情之友人何文明駕駛之自用小客車，前往嘉義市○○○路九十七號戊○○經營之媚愛妮理容廳，欲向戊○○借錢，迨抵達該店門前，丁○○召喚戊○○至車門邊，揺下車窗，開口向戊○○佯借一萬元，並故意取出所帶之手槍、子彈及手銬，在手中耍弄，使戊○○心生畏懼，諉稱目前沒錢云云，藉故躲入其店內之小客廳招呼客人。何文明( 另案由臺灣嘉義地方法院判處罪刑在案 )見狀，知丁○○攜有手槍、子彈後，竟與之基於共同之犯意，依丁○○之指示，兩度進入店內，喚戊○○外出與丁○○談話，戊○○顧及安全，堅持不肯出去，( 恐嚇取財部分，業經丁○○撤回上訴而告確定 )，致丁○○惱羞成怒，持上述手槍親自進入店內大駡戊○○謂：「姦你娘，你想死嗎？叫你拿一萬元給我，為什麼不敢出來見我。」( 台語 )與戊○○發生口角，丁○○怒而頓蒙殺人之犯意，在該店內小客廳門口處，舉槍朝戊○○開一槍，因戊○○即時低頭閃躲，未被擊中，始倖免於難。丁○○見店內人多，恐有人報警，而迅速逃逸。

㈢丁○○於八十六年十月上旬某日，在嘉義市○○路受姓名年籍不詳綽號「阿輝」之友人請託，為之寄藏附表編號二之手槍一把、子彈二顆，當晚丁○○即將之藏放於嘉義市○○○街與世賢路一段交岔路口路牌下廢車內。因丁○○一再在嘉義地區持槍犯案，警察人員急欲逮捕追槍，嗣於八十七年三月十七日下午三時許，在警方借提丁○○查槍，始自白上述犯行，並繪圖帶同警員前往上址，起出上開手槍及子彈。

㈣一姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子因積欠丁○○債務，而於八十六年九月間某日，在高雄市前鎮區前鎮市場附近，以附表編號三之手槍二把及子彈五顆，交丁○○抵債，丁○○未經許可而無故持有上開槍、彈。迨八十七年一月三日凌晨二時許，丁○○攜帶上述二把手槍及子彈，偕不知情之友人曹義龍等三人前往嘉義市○○街三一０號「貓族ＫＴＶ」Ａ８號包廂內飲酒唱歌，至凌晨三時三十分許，丁○○已酒醉，無故掏槍，向包廂房門射擊一槍，天花板射擊二槍後，另外三人立即帶丁○○迅速離去。翌日丁○○即將上開二把手槍及剩餘之子彈五顆，藏置於嘉義市○○○街三十八號旁空地之木材堆底下。警方知悉丁○○持有上開槍彈，亟欲查槍，一再借提丁○○，嗣於同年三月二十三日下午二時四十分許，丁○○始向警方自白上開手槍、子彈藏放之地點而循線查獲。

案經嘉義縣市警察局移送及該警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

訊據上訴人即被告丁○○固坦承幫乙○○索債後，因蔡榮欽不滿乙○○只拿一萬元出來作為酬金，而要求乙○○於八十六年九月二十六日晚上攜帶黃虹靜償還之現金及支票至上開蔡榮欽博愛路家中重新處理，並取走乙○○所帶來之十萬元現金及五萬元支票，惟矢口否認當晚有亮出手槍並對乙○○恐嚇：「難道你不怕死！」等情，辯稱：「當晚乙○○帶了現金及支票來，伊說這些錢就先給蔡榮欽經營賭場，乙○○竟說要分三分紅，伊聽了很不高興，就騙乙○○要借那些錢及支票簽賭職棒，乙○○便勉強借伊，伊並沒有亮槍及出言恫嚇云云。惟查，右揭㈠之事實，業據被告丁○○於警訊中自白不諱：「（問：蔡榮欽在重新分配討得之錢時，有無交代何事？）答：蔡某要我出面主導此事。」，「（問：請你將當時分帳經過情形詳細述之），答：當時乙○○將十萬元及一張五萬元支票放置在桌面上，我就出面說，黑仔（指蔡榮欽）目前經濟困難，這些錢就讓給他經營賭場好了，當時乙○○並沒有答應，我即從腰際拿出槍來，那乙○○看有槍後即不敢反抗，而我就強行將錢取走。」「( 問：你與蔡榮欽原本是如何分配此贓款？）答：這全部都是要給蔡榮欽的，但我拿到錢後，就自己先使用。」（參見嘉義市警察局第一分局刑案偵查卷宗嘉市警一刑字第一七七二八號卷第六頁至第九頁），核與同案被告蔡榮欽於臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查中及原審法院調查時供稱：「丁○○對乙○○說這些錢給伊開賭場，乙○○便問伊找得到賭客嗎，丁○○便生氣地對乙○○說，你瞧你「大仔」( 指蔡榮欽）不起，並拔槍出來說：難道你不怕死？槍拿在手上，沒有指著誰，我也有看到槍：：：：」( 參見嘉義地檢署八十七年度偵字第一五九一號偵查卷第三十二頁至第三十六頁、原審卷第第一六一、一六二頁 )，及被害人乙○○於警訊及偵查中指訴情節均相一致，乙○○於偵查中證稱：「（問：八十六年九月二十六日蔡榮欽要你把錢及支票帶過去蔡榮欽住處？）答：丁○○、蔡榮欽二人打電話給我，我拿了十萬元及那張支票去蔡榮欽家，把錢及支票放在桌上，丁○○說：黑仔（指蔡榮欽）經濟困難，這些錢給他拿去開賭場，我說錢不能全部給他，丁○○即掏槍出來說你不怕死嗎？」（參見前開偵查卷第二十頁，前開警卷第十二頁），同案被告蔡榮欽亦經臺灣高等法院臺南分院判處盜匪罪刑在案，有卷附之臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第一八八號被告蔡榮欽盜匪案件判決一件在卷可稽，而證人黃虹靜在嘉義市議員蔡榮豐服務處交付十五萬二千元現金及五萬元支票給乙○○，及事後丁○○持上開支票向黃虹靜索取現金五萬元等情，亦據證人黃虹靜於偵查中證述甚詳（見前開偵查卷第二十一頁至第二十二頁），此外，並有扣案之義大利制式九０手槍一把（含彈匣二個）及子彈十七顆（經鑑驗試射六顆）可資佐證，復有掛失止付票據提示人資料查報表、退票理由單、支票及遺失票據申報書各一件在卷足憑。再參酌被告丁○○在被害人乙○○不願將錢交出給蔡榮欽開賭場之際，隨即在乙○○面前亮槍並出言恫嚇，被害人當時倘有不從，恐遭殺身之禍，是被害人乙○○於案發當時係處於不能抗拒之情形至明。至於同案被告蔡榮欽所為不利於被告之陳述，既核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，何況蔡榮欽於原審調查中仍稱被告丁○○當晚有亮槍並出言恫嚇乙○○」，待與被告當面對質時始改口否認被告丁○○有持槍脅迫乙○○云云，顯係與被告對質後故為迴護被告之詞，不足採信，被告上開所辯，顯係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告此部分犯行堪以認定。

㈡核被告此部分所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，被告此部分犯行與蔡榮欽相互間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

訊之上訴人即被告丁○○對於在前開事實㈡之時、地攜帶手槍、子彈及手銬等物找戊○○借錢，並於戊○○拒絕借錢後進入媚愛妮理容廳開槍等情均矢口否認，並辯稱：「是警察栽贓，我不認識曹義龍，亦未去該理容廳」云云，惟查：

㈠被告如何於上揭時、地，由何文明搭載至媚愛妮理容廳門前，將戊○○召喚至車前座門邊，搖下車窗並故意取出身上所攜帶之手銬及制式手槍當場裝填子彈，再藉口目前沒錢，強要戊○○借款一萬元，戊○○心生畏懼，諉稱目前沒錢加以拒絕返身進入店內後，丁○○又指示何文明入店內召喚戊○○出來見丁○○，戊○○心生畏懼，顧及安全，堅持不肯出去，致丁○○惱羞成怒，進入店內與之口角並對著戊○○開槍等情，迭據被害人戊○○於警訊、原審偵審中指述綦詳( 見警卷、原審卷第二一０頁、第二一一頁 )，被告於偵查中亦坦承有要向戊○○借五千元，有帶槍，伊有進去催促，我認為他應有五千元可借我，但他唸唸有詞，我鳴槍一槍示威，表示不滿」等語( 見原審檢察署八十七年偵字第一三三號偵查卷第十二頁正面，嘉義地檢署八十七年偵字第一五一六號卷第一０五頁 )。並有現場照片及附表編號１之手槍及子彈扣案可資佐證。倘被告係正當向被害人戊○○借錢，何須出示手銬，並在手中把玩手槍，其顯有使劉某心生恐懼，而強借不還之意，難謂無為自己不法所有之意圖( 恐嚇取財部分業經判處罪刑確定 )。再按，被害人戊○○指稱被告係持手槍指其頭部開槍，其迅速將頭低下，始未被射中等語。於囑託訊問時亦為相同之供述，並稱如果我沒有趴下，可能打到我頭部云云( 見原審卷第二一一頁 )。查案發當天，被告在媚愛妮理容廳小客廳內開槍，牆壁上所留之彈孔，距地面高度為一百四十公分，此經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽。足證被告射擊時，槍口係對前方平射。被告如係示威，自可朝天花板或他處射擊，豈有對人站立之方向射擊之理。而被害人戊○○供稱身高為一百六十公分。足見被害人指被告瞄準其頭部開槍，有致其於死之意等情堪信屬實。被告有殺人之故意，已見灼然。被告上述所辯，皆為避重就輕之詞，不足採信，事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。

㈢核被告此部分所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。( 其恐嚇取財未遂部分，原審法院認係另行起意，此部分經原審判處罪刑，被告已撤回此部分之上訴而告確定。 )被告此部分之犯罪尚在未遂階段，依未遂犯之規定減輕其刑。

訊之上訴人即被告丁○○矢口否認持有附表編號二及編號三之手槍，以及持附表編號三之手槍二把在貓族ＫＴＶ包廂內開槍等情( 即事實㈢㈣ )，辯稱：「根本沒有「阿宏」、「阿輝」二人，槍、彈，是警察預先安排好要伊去指認的，伊因為受到警察壓逼，且檢察官亦叫伊一定要交槍，否則無法結案，所以伊才會加以配合，而且伊並沒有去貓族ＫＴＶ開槍，也不認識曹義龍」等語。

㈠惟查：附表編號二及編號三支手槍及子彈，分別係「阿宏」、「阿輝」交付被告持有，並由被告將上開槍、彈藏匿等情，迭據被告丁○○於警訊中、台灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢署）偵查中及台灣台東地方法院檢察署（以下簡稱台東地檢署）偵查中自白不諱（見嘉義地檢署八十七年度偵字第一五一六號偵查卷第六十一頁至第六十八頁、第九十四頁，八十七年度偵字第一八０四號偵查卷第十一頁、八十七年度偵字第一八九一號偵查卷第二十八頁、台東地檢署八十七年度偵字第一三二一號偵查卷第十二頁背面），而被告於八十七年三月十七日警方借提還押時，經檢察官訊問時，亦供承帶警察去找槍有找到，係他人寄放，禁見之後，怕他人撿走發生事情，借訊過程並無意見，警訊內容實在( 見同上一五一六號偵卷第六十八頁 )八十七年三月二十三日警方又借提被告查槍，返押時經檢察官訊問，被告亦供承：「警訊筆錄實在，警方並未刑求，並陳明：「希望給我自新的機會」等語( 見同上偵卷第九十八頁 )，另經本院傳訊借提被告查槍警察人員即證人丙○○、巫志宏均到庭結證稱：「當時警方正極力追緝被告，因被告擁槍在轄區內一再犯案，槍係被告繪圖帶至現場取獲，並無刑求逼供或栽贓之情事( 見本院卷八十九年一月六日訊問筆錄 )，參以於偵查中檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑即可提起公訴，如犯罪嫌疑不足則應為不起訴處分，並無如被告所謂其不交槍檢察官即無法結案之情，又被告與曹義龍係在曹所經營之洗衣店中認識，認識一、二個月後即相偕至「貓族ＫＴＶ」喝酒唱歌，被告因酒醉無故掏槍，在包廂內朝天花板開二槍、朝包廂門開一槍等情，業據被告於警訊及偵查中供承甚詳（參閱嘉義地檢署八十七年度偵字第一五一六號偵查卷第九十二頁背面、第九十五頁、第九十八頁、八十七年度偵字第一八九一號偵查卷第二十八頁），核與證人曹義龍迭於警訊、及原審偵審中證述之情節相符，而「貓族ＫＴＶ」Ａ８包廂內確於八十七年一月三日凌晨三時三十分許經人在內開槍，亦據該店負責人林源紹於警訊中證述甚詳( 見嘉市警一分局八十七年三月二十四日第七八四號卷第十二、十三頁 )，此外，復有槍擊現場相片七張及查槍情形照片三張在卷可佐( 見偵字第一八九一號卷第十六頁至第二十五頁 )，並有如附表編號二、三所示之槍、彈扣案可證，而該三把手槍及子彈經鑑驗結果，認附表編號二之手槍為美國製九０半自動手槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，與送鑑子彈二顆（均經試射) 均具殺傷力；附表編號三之手槍二支，分別係以色列及德國製造之口徑九釐米制式半自動手槍，機械性能良好，均具殺傷力，子彈（五顆均經試射）係制式口徑九釐米半自動手槍子彈，內皆具六條右旋之來復線，機械性能良好，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年刑鑑字第一九五九七號及第二三二０七號函附卷可稽(見原審卷第三十三頁，偵字第一八九一號卷第二十六頁 )，是被告上開所辯，均係事後卸責之詞，要無足採，其事證明確，此部分犯行亦堪認定。

㈡核被告於犯罪事實㈢之行為，係犯槍砲彈藥管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可，寄藏槍砲及子彈罪，於犯罪事實㈣之行為，係犯同條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可，持有槍砲及子彈罪，被告同時寄藏手槍及二顆子彈，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之寄藏手槍罪處斷，又被告同時持有二把槍及子彈五顆，亦係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重之持有手槍罪處斷。被告在偵查中自白其有寄藏附表編號㈡、㈢之手槍及子彈，應依同條例第十八條第四項之規定減輕其刑。被告所犯上開兩罪，犯意各別，應分論併罰。辯護人辯稱此部分應依想像競合或連續犯論處，惟被告係分別寄藏或因抵債而持槍，顯係各別犯意至明，所辯自難採信。

原審就事實一之㈠部分，援引懲治盜匪條例第五條第一項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條審酌被告素行不佳，有其前案紀錄表在卷可稽，及被害人受危害之程度等一切情狀量處有期徒刑七年六月，認事用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨否認此部分之犯行，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。

原審就事實一之㈡、㈢、㈣部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：

㈠被告就事實一之㈡部分，係持槍對準被害人戊○○射擊，迭據被害人指訴甚詳，並經勘驗現場結果，彈著點距地面一百四十公分，被害人身高係一百六十公分(據被害人供明在卷 )，而以槍枝對人射擊，足以置人於死地，亦為被告所明知。如果被告並非要射殺被害人，大可向天花板或他處射擊( 此觀被告另外以槍擊天花板示威 )，何必對準被害人站立處射擊，幸被害人及時趴下，始未被擊中，被告亦因開槍，而迅速逃逸，其有殺人之故意至明，原審變更公訴人此部分之起訴法條，改論以恐嚇危害安全罪，自有不當，被告上訴意旨否認此部分之犯行，雖無可取，惟此部分判決既有不當，自應連同執行刑一併撤銷改判。

㈡被告就事實一之㈢、㈣持槍部分，一再否認此部分之犯行，並辯稱「係警方栽贓」云云。惟查警方係因被告擁槍自重，一再在嘉義地區犯案，因而亟欲查緝槍枝，因警方已知悉被告擁有多支槍枝，乃一再借提被告查槍，被告經警多次訊問，始供出附表㈡㈢之槍彈等情，已據證人丙○○、甲○○結證甚詳，( 已詳如前述)，原審就此部分認均係被告於警方未發覺前自首，予以減輕，自有不當。被告此部分上訴意旨亦否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決關於上開部分既有可議，自應將此部分連同執行刑一併撤銷改判。

㈢爰審酌被告素行不良，有犯罪前科，又以槍枝一再犯案，危害社會治安至鉅及被害人所受危害之程度等一切情狀，就殺人未遂部分，量處有期徒刑七年( 檢察官求刑九年 )，就寄藏部分，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣十萬元，就持有手槍部分，量處有期徒刑五年，併科罰金新台幣二十萬元，同時就上訴駁回及撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十九年，罰金二十八萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之手槍三支、子彈七顆( 均經試射 )為違禁物，均依法宣告沒收( 附表編號一之槍彈己於判決確定部分宣告沒收 )。至被告供犯罪所用之手銬一付，玩具手槍一枝，並未扣案，且據被告供承業已丟棄滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。又公訴人就被告持有手槍犯行部分，認應為保安處分強制工作之宣告，以資警懲，惟保安處分為刑罰之補充制度，亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，本院審酌被告前開犯罪情節，認量處定其應執行刑有期徒刑十九年之刑罰已足收警惕、矯治及教化被告之效，無再宣告強制工作之必要，併此敍明。

本件雖由被告上訴，惟係因原審適用法條不當而撤銷改判，本院自得諭知較重於原判決之刑，併此敍明。

至於被告聲請訊問證人即嘉義第一分局承辦刑警即證人丙○○、己○○、甲○○、吳寶賢( 應係乙○○之誤 )、曹義龍、蔡榮欽等，其中證人丙○○、甲○○，均經到庭結證並與被告當庭對質在案，此部分事實已明，己○○自無再予傳訊之必要，而乙○○、曹義龍、蔡榮欽等人部分之待證事實，已分別據其等於警訊及原審偵審中供證甚詳，事實亦已臻明確，核無再予傳訊之必要，附此敍明。

據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段，第二百九十九條第一項前段，第三百七十條但書，，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李土城到庭執行職務。