臺灣高等法院 花蓮分院九十一年度上訴字第一О四號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　九十一年度上訴字第一О四號

上訴人

丙○○

即被告

甲○○

右二人共同　乙○○

指定辯護人

右列上訴人等因違反毒品防制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第六三號中華民國九十一年四月十日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五八、二一七二、二一九三號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

丙○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十七年四月二十三日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意：（一）自八十七年五月間某日起，至八十八月三月間某日止，在臺東縣臺東市○○路一二八巷四十號甲○○住處附近，以每小包新台幣（下同）五千元之價格，連續四次販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，每次一小包（重約三公克），計販得二萬元牟利，（二）自八十八年七月五日起，至八十八年八月十日止，在同市○○○路三十巷六十七號楊俊賢住宅附近，以一小包一千元之價格，連續十次販賣甲基安非他命予楊俊賢施用，每次一小包（重約○．二公克），計販得二千元（金額本應為一萬元，惟因楊俊賢僅交付二次各一千元之價款，餘八次共八千元均賒欠，故僅實際獲利二千元）。嗣於八十八年八月二十三日下午五時五十分許，在同市○○路○段三八二巷底之鐵皮屋內，為警搜索扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（淨重計一．八公克，業經臺灣臺東地方法院檢察署八十九年九月二十七日執行銷燬在案，已不存在）。

甲○○基於意圖營利之概括犯意，將其前開向丙○○購入及另向一位綽號「阿豐」姓名年籍均不詳之成年男子購買之甲基安非他命，分裝成八、九小包，先後於：（一）自八十七年五月間某日起，至八十八年八月十八日晚上七、八時許止，在其臺東市○○路一二八巷四十號住處或前揭楊俊賢住處，以每小包一千元之價格，連續十次販賣甲基安非他命各一包予楊俊賢施用，計得款一萬元，（二）於八十八年七月間，在其上開住宅或附近，以一小包一千元之價格，連續三次每次一小包販賣甲基安非他命予林順和施用，計得款三千元。

嗣於八十八年八月二十日晚上十時三十分許，經警至臺東縣臺東市○○○路三十巷六十七號楊俊賢住處臨檢，查獲楊俊賢施用及轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行（轉讓毒品部分業經原審判處有期徒刑七月確定，施用毒品部分亦經原審臺東簡易庭判決有期徒刑四月確定）後，由楊俊賢配合警方，以電話向甲○○佯稱購買三千元之安非他命一小包，甲○○不疑有假，而依約於翌（二十一）日凌晨三時四十分許，攜帶一小包甲基安非他命（原淨重○．七三公克，送驗用析○．一○公克，尚餘○．六三公克），至楊俊賢前揭住處前時為警當場查獲，並扣得該包甲基安非他命，復依甲○○、楊俊賢之供述毒品來源，因而破獲丙○○之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

案經臺東縣警察局移送及該局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵辦，暨

理由

一、訊之上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有右揭販賣第二級毒品犯行，被告丙○○辯稱：「伊係與甲○○合資購買安非他命，並非販賣，又楊俊賢雖曾欲向伊購買安非他命，但伊亦向楊俊賢表明並未販賣安非他命，惟因楊俊賢一再央求，故曾無償轉讓少許安非他命予楊俊賢吸食，亦非販賣」云云，被告甲○○則辯稱：「其分別係與丙○○、楊俊賢合資購買安非他命，其並未向丙○○購買安非他命，亦未曾販賣安非他命予楊俊賢、林順和，其為警查獲之安非他命係與楊俊賢合買後，楊俊賢寄放其住處，當天楊俊賢係打電話其將寄放之安非他命交還，而非欲向其購買安非他命」云云。惟查：

（一）被告丙○○如何於前揭時地先後連續販賣第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○、楊俊賢之事實，業據其於警訊及偵查中坦承不諱（見臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七二號偵查卷第十二頁、第二十一頁背面、第二十

二、三○六頁），核與被告甲○○、楊俊賢於警訊及偵查中供述向被告丙○○購買甲基安非他命之情節若相符合（見臺東縣警察局警刑竊字第四一二一號卷第二、三頁、第四頁背面、第六頁背面及同上檢察署八十八年度偵字第二一五八號偵查卷第七、八頁、第三五頁），且被告丙○○事後惟恐其販賣毒品犯行遭起訴、判刑，於臺灣臺東看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒時，尚透過同房舍室友劉文治代為傳話給被告楊俊賢，要楊俊賢翻異口供，否則將對其不利等情，業據被告楊俊賢及證人劉文治分別於偵查中供述及證述明確（見八十八年度偵字第二一五八號偵查卷第二七八、二七九、三○五頁），並有獎懲報告及自白書等影本各一件在卷可稽（見同上偵查卷第二七二、二八五頁），若被告丙○○並無販賣毒品情事，何需恐嚇同案被告楊俊賢翻供，否則將對其不利。益見其畏罪情虛。此外，復有經警在被告丙○○身上查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命二小包（共淨重一．八公克）可資佐證。被告丙○○事後雖翻異前供，惟其所辯合買金額，與被告甲○○所述情形迥然不同，顯係事後避就之詞，自不足採。

（二）被告甲○○分別連續販賣甲基安非他命予被告楊俊賢、林順和之事實，亦據其於警訊及偵查中坦承不諱（見同前警訊卷第一頁背面、第二頁背面及偵查卷第六頁背面、第七頁），核與被告楊俊賢及證人林順和於偵查中指述向被告甲○○購買甲基安非他命之情節若相符合（見同上偵查卷第二六四、二六五頁、第二八九頁背面、第二九○頁），且關於被告甲○○販賣甲基安非他命予林順和部分，尚係被告甲○○於警訊時自行供出，經檢察官調出名為「林順和」之口卡數張，經被告甲○○確認係何者後，再由檢察官自臺灣臺東看守所附設勒戒所提訊證人林順和，而依證人林順和所述其與被告甲○○如何聯絡之方式，調閱證人林順和住處所使用之市區電話000000000於八十八年七月間，確有與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之通話紀錄相符，有通聯紀錄一件在卷足憑，可證證人林順和所指證之情節確屬實情；另被告楊俊賢經警查獲後，與警方配合以電話向被告甲○○佯稱購買甲基安非他命三千元一小包，被告甲○○不疑有他，依約前往被告楊俊賢住處，為警當場從其身上搜得白色結晶物一小包之事實，為被告甲○○、楊俊賢二人於偵查中所坦認，而前開白色結晶物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重○．六三公克），亦有該局鑑驗通知書一紙在卷可資佐證。雖被告甲○○事後於本院訊問時翻異前供，被告楊俊賢亦附合其詞改稱係合資購買云云，惟其等二人所供合買次數及時間均不同，顯係事後諉責之詞，不足採信。

（三）被告丙○○販賣予甲○○四次，每次均為五千元，共計二萬元，販賣予楊俊賢者，據丙○○供稱有十次，每一次一千元，但僅交付二千元，餘八千元均係賒欠，實際僅得款二千元，故被告丙○○犯罪所得共計為二萬二千元，足以認定。另被告甲○○販賣予楊俊賢十次，每次均為一千元，共計一萬元，販賣予林順和者，三次，每一次一千元，共三千元，故被告甲○○犯罪所得共計為一萬三千元，亦堪以認定。又被告甲○○以五千元之價格向被告丙○○購入甲基安非他命一包後，竟可分裝為八、九小包，並以每小包一千元之價格出售，其從中營利之意圖至為明確；另被告丙○○部分雖無從查明其販入與賣出之價差，惟販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，其罪刑甚重，販賣者若非有重利可圖，豈敢干犯法律，其具有營利之意圖，亦洵堪認定。綜上所述，被告丙○○、甲○○前開之辯解，均係事後諉卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，渠等之販賣毒品犯行堪足認定。

二、核被告丙○○、甲○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其等先後多次販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，犯罪方法相同，所犯復為犯罪構成要件相同之罪，各顯係基於概括犯意所為，皆應依連續犯之規定論以一罪並依法就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。又被告丙○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十七年四月二十三日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑部分加重；無期徒刑依法不得加重）。又臺東縣警察局成功分局雖曾依證人林建安、謝俊男之證言，而報請檢察官偵辦被告丙○○販賣第二級毒品犯行，然前開證人嗣於偵查中或翻異前供或所指述販賣情節前後不一，均為檢察官所不採，有本案起訴書可稽（見該起訴書「證據並所犯法條」欄內第三項理由），故本件確係依被告甲○○、與同案被告楊俊賢之供出毒品來源，因而破獲被告丙○○販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十七條之規定，就被告甲○○販賣毒品部分減輕其刑，並依法先加後減之。原審據以論科，固非無見。惟查起訴書就被告丙○○部分起訴之犯罪時間，係自八十七年十一月至八十八年六月，販賣毒品次數及金額均為四次及每次五千元，惟被告丙○○及甲○○均於獲案之初，供明其期間均係自八十七年五月間某日起至八十八年三月間止，其後始改稱自八十七年十一月起至八十六年六月止，其販賣毒品之期間為可採，此部分起訴書所載，應予更正，原判決未加說明，易招致誤解就未起訴事實，予以審判。再按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決主文諭知被告丙○○販賣毒品所得二萬二千元，被告甲○○販賣毒品所得一萬三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，自屬不當（最高法院八十八年度台上字第六四四一號判決意旨參照），被告等上訴意旨均否認販賣毒品，指摘原判決不當，雖無可取。惟原判決既有如上所述之不當，自應將原判決關於被告丙○○及甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告二人於偵查中尚坦承犯行，惟於起訴後經本院訊問時即藉詞否認，顯無悔意及其等販賣之次數、所得之金額，暨其等均有犯罪前科，素行不佳，與毒品之危害甚鉅等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示，以示懲儆。由被告甲○○身上查獲扣案之毒品甲基安非他命一小包（驗餘淨重○．六三公克）應予沒收銷燬之。另由被告丙○○身上搜扣之毒品甲基安非他命二小包（淨重計一．八公克，業經臺灣臺東地方法院檢察署於八十九年九月二十七日執行銷燬在案，有原審調取扣押物條上之臺灣臺東地方法院檢察署贓物庫註記截章可憑，係屬已不存在之物，爰不為沒收銷燬之諭知。又被告丙○○販毒所得二萬二千元，及被告甲○○販毒所得一萬三千元，均依法應予沒收，併宣告之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。