臺灣高等法院 花蓮分院九十三年度上訴字第八О號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第八О號

上訴人



即被告

丙○○

選任辯護人

李文平律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字

第一三七號，中華民國九十三年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法

院檢察署九十二年度偵字第一三三六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國八十四年間因麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經台灣花蓮地方法院以八十四年訴字第二六九號判決分別判處有期徒刑六月及五月，均緩刑三年，應執行有期徒刑十月，緩刑三年（第一案）；又於八十五年間因麻醉藥品管理案件，經台灣花蓮地方法院以八十五年易字第七七０號判決判處有期徒刑八月確定（第二案），及因違反槍砲彈藥刀械管制條例經台灣花蓮地方法院以八十五年訴字第三一三號判決判處有期徒刑七月確定（第三案），第二案與第三案經台灣花蓮地方法院定應執行刑一年二月，第一案之緩刑另經撤銷，又因麻醉藥品案件再經台灣花蓮地方法院以八十六年訴字第一九五號判處有期徒刑九月確定（第四案），丙○○自八十五年十月二十九日入監，接續執行上開案件，於八十八年五月一日假釋期滿，執行完畢。詎其仍不思悔過，於九十一年十二月十九日凌晨零時許，在花蓮縣花蓮市○○路○段九十五號之甲○○房間內，未經許可，持有具殺傷力之口徑九釐米制式子彈三顆。旋因警發現另案犯罪嫌疑人丁○○所駕駛之車牌號碼Ｕ八—四二八一號紅色跑車停於上開處所附近，認丁○○在上開處所內，而依法逕行搜索該處所，並因進入該處所後發現甲○○房間內桌上放有毒品安非他命及吸食器，空氣中並瀰漫毒品味道，足信有人在內犯罪，再次逕行搜索上開處所內物品，始查獲上情，並經警於丙○○所攜帶之背包中扣得前開口徑九釐米制式子彈三顆。

二、案經花蓮縣警察局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何持有具殺傷力子彈之犯行，辯稱：該背包是朋友丁○○交付給伊，伊並不知悉內有子彈三顆云云；辯護人則以：警方實施搜索有悖於法定程序，且被告之情形屬學理上之「陷害教唆」，被告原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆始萌犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，被告之行為應不成立犯罪云云。

二、經查：

（一）按「有下列情形之一者，檢察官、檢查事務官、司法警察官或司法警察雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者... 三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款、第三款、第一百三十一條之一分別定有明文。又所謂同意，應指自願性同意，包含口頭或書面同意，並需綜合一切情狀而為判斷，例如搜索、訊問之方式是否有威脅性、同意者意識強弱等綜合考量之。本案公訴人於原審審理中主張司法警察進入上開花蓮縣花蓮市○○路○段九十五號係經屋主乙○○及房間使用人甲○○之同意而進入該處所搜索，為同意搜索，經查，乙○○及甲○○已於搜索扣押筆錄中同意受搜索欄中簽名，有搜索扣押筆錄乙份在卷可稽，形式上固可認定本件搜索業經乙○○及甲○○之同意，但證人即實施搜索之警員張清華證稱：前揭搜索扣押筆錄是在完成搜索後回到警察局才補製作的，因當場製作筆錄不便，所以才事後補製作等語（見原審卷一四二至一五四頁）。然查無其他證據足證本案司法警察搜索時已得到乙○○及甲○○口頭同意，則其事後補製作之搜索扣押筆錄難推定乙○○及甲○○有同意搜索之事實。又司法警察進入該處所搜索時，並未提示證件表明警察身份，反而以亮槍方式說明其警察身份一情，為證人廖顯宗於原院審理時證述綦詳（見原審卷一二四至一四二頁），核與證人張清華證述之情節相同，依常情，一般人見到槍枝均會心生恐懼，心理上可能受到壓迫而同意出示槍枝之人之要求，本案司法警察以出示證件方式表明其身份並非難事，卻故意選擇以出示槍枝方式表明警察身份，其亮槍行為，已隱含脅迫同意之意思，衡以證人甲○○明知房間內有吸食安非他命之違法情事存在，應不可能任由警察搜索置己於不利狀況，實難認乙○○及甲○○非係因見到司法警察亮槍，而感覺受到脅迫方同意搜索，揆諸前揭說明，應認本件並無乙○○、甲○○自願同意搜索之情事存在，本案司法警察進入花蓮縣花蓮市○○路○段九十五號搜索，不合於刑事訴訟法規定之同意搜索之要件。但查，另案犯罪嫌疑人丁○○所駕駛之車牌號碼Ｕ八—四二八一號紅色跑車停於上開處所附近乙情，為證人即實施搜索之警員李立青於原審審理中所證述（見原審卷一五四至一六一頁），並有花蓮縣警察局九十一年十二月二十日花警刑肅字第０九一００四八二一五０函（見偵查卷第一頁）及花蓮縣警察局逕行搜索報告書（見警詢卷第二頁）各乙紙附卷可佐，已有事實足認犯罪嫌疑人丁○○在屋內，司法警察為逮捕犯罪嫌疑人丁○○，應得依法逕行進入該處所搜索之，故本案司法警察進入上開處所搜索，應符於刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款規定之逕行搜索。另證人張清華及李立青於原審審理中復證稱：警方進入甲○○房間時，桌上放有毒品及打火機，空氣中尚有吸食安非他命之煙霧等語（同上原審卷），與證人廖顯宗於原審審理中證述（同上原審卷）情節相符，則本案司法警察進入甲○○房間後自有相當理由足信有人在房間內犯罪，且情況急迫，可依前揭刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定再次逕行搜索房間內之物品，並因此查得被告所攜帶之背包中有具殺傷力之子彈三顆，綜上，足認司法警察所實施上開二次逕行搜索係合法之搜索，而未悖於法定程序，據此合法搜索而扣押之制式子彈三顆，應得為證據，具備證據能力，先予敘明。

（二）扣案之口徑九釐米制式子彈三顆係於前揭時、地自被告所攜帶之背包中搜出，此為被告於偵審中所自承，核與證人廖顯宗於警詢（警詢卷一二至一五頁）及原審審理時之證述相符（同上原審卷）。另扣案之子彈三顆經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認均係口徑九釐米制式子彈，具殺傷力，此有該局九十二年一月七日刑鑑字第○九一○三四０九五二號槍彈鑑定書在卷可稽，並有照片四幀可參（見偵查卷一四至一七頁），足認被告確有持有具殺傷力之子彈三顆之犯行。被告雖以前詞置辯，然查，被告於搜索當時默認背包為其所有，此為證人張清華於原審審理中證述明確（同上原審卷），另被告於警詢中係稱不知悉子彈為何人所有，均未供陳該背包為證人丁○○所交付，事後於偵查及原審及本院審理中又改稱背包為證人丁○○所交付，其供詞多次反覆不定，難以遽信被告於本院所辯該背包為證人丁○○所交付等語為真實。證人丁○○於本院審理時則否認有交背包給丙○○及否認有向廖顯宗借錢，並證述：「... 之前，他（指丙○○）有跟「正隆」要子彈，「正隆」有將子彈拿出來展示，正隆有給他幾顆子彈，但數量我不知道，後來正隆為了此事還被警方找去問話，他對丙○○不諒解，還說要找他輸贏，我為此事還勸過他」等語（見本院九十三年八月四日筆錄）。另證人廖顯宗於原審審理中初證稱：到甲○○家中前，並沒有和被告一起去找證人丁○○等語，嗣後經被告點醒後，方改證稱：被告曾載伊去借錢給證人丁○○，然後才去甲○○家中（同上原審卷），其證詞反覆矛盾，真實性已有疑問，況證人廖顯宗僅證稱在前往上開甲○○家中前，被告曾與丁○○碰面，並證稱未注意到證人丁○○有無交付背包予被告，故無從認定丁○○有交付背包予被告之事實，另衡以果如被告所辯，則被告於本案發生數日前，曾與證人丁○○前往王母娘娘廟附近，見綽號「正隆」之男子交子彈給丁○○，則被告既已事先知悉丁○○身懷違禁物品，又豈敢隨意接受丁○○交付之物，且被告進入甲○○家中後，曾自其所攜帶之背包中拿出安非他命與吸食器使用一情，亦據證人廖顯宗證述明確（同上原審卷），被告前揭所辯若為真實，則被告又豈知該背包中有安非他命及吸食器，並主動自背包中取出以供吸食，又被告於打開該背包時亦應有看見該三顆制式子彈，豈會毫無反應，是均足認該背包並非丁○○所交付者，被告早已知悉背包中內含安非他命及子彈三顆。退步言，即使認定該背包為丁○○所交付，被告於偵訊中亦供稱：（丁○○）託我時，我有打開來看過，內有安非他命及子彈三顆，亦足認被告知悉該背包中藏有具殺傷力之子彈三顆，而仍持有之，被告於原院審理中雖辯稱：伊於偵訊中所稱曾打開該背包來看，是指在「正隆」家中，「正隆」交付與丁○○時，伊曾打開背包來看，然觀之該偵訊前後文，被告係於回答該背包為丁○○託其帶至甲○○家中後，回應檢察官訊問：「你打開背包來看否？」所為之供詞，而與被告是否在「正隆」家中看過該背包無關，被告上開於偵訊中之供詞應為真實，被告辯稱其係表示於「正隆」家中看過背包云云，並不可採，足認被告確實知悉背包中有具殺傷力子彈三顆之事實。

（三）另辯護人雖主張本案既係因查緝丁○○而發生，則證人丁○○於案發當晚曾至警察局，但司法警察卻遲至九十二年二月二十日方製作證人丁○○之警詢筆錄，與常情不符，顯見其與警員間存有陷害被告之默契云云。經查，證人丁○○對於「你之前在九十一年十二月十九日有沒有被新城分局逮捕過？」等問題，證稱：「... 我繳罰金沒有錢繳，是地檢署通知警察把我帶去新城分局做筆錄，警察帶我回去作筆錄後就把我移送地檢署，做完筆錄後，檢察官將我交給刑警隊經濟組郭組長製作另案的筆錄，是關於許德義毒品的案子，因為許德義把毒品案子推到我身上，... 後來到了刑警隊的時候，就看到丙○○被扣在刑警隊的鐵管上，另外也看到阿宗也有在那裡，然後我被帶到經濟組辦公室以後，又看到甲○○在裡面接受訊問，我到經濟組是郭汝俊組長及另外一位警官替我作筆錄，當時我沒有被上手銬」「我被帶到刑警隊做筆錄，我才看到丙○○及阿宗在那裡，我並沒有給他們交談，後來進到經濟組辦公室看到甲○○在接受偵訊，而我也在另外一張桌子接受問話，期間我有開口問甲○○，你們怎麼會被帶來這裡，他沒有講話」「我有看到張清華在替甲○○做筆錄，... 張清華有沒有看到我，我不知道，但是我是在另外一頭做筆錄」「（為什麼九十二年二月二十日你會去做由張清華製作的筆錄）他是問我知不知道子彈的情形...」「我記得應該是郭組長帶我回去經濟組做筆錄，就是問許德義那件案子的時候，郭組長有順便問關於本件子彈的事情，我才把我所知道丙○○曾經跟正隆索取子彈得事情跟組長報告... 」等語（見本院九十三年八月四日筆錄），已明確交代其九十二年二月十九日因未繳罰金被帶往新城分局、地檢署製作筆錄，及因另涉許德義毒品案由郭汝俊組長製作筆錄中談及其所知本案之情形，而於次日即二十日再由張清華訊問製作關於本案子彈的情形之筆錄，由丁○○前述證述，實無從推論有何「陷害教唆」之情形存在。另證人廖顯宗雖於原審審理中證稱：有看到丁○○，是他自己去的，不是被抓去的等語（同上原審卷），關於「看到丁○○」固與丁○○之證述相符，惟「是他自己去的，不是被抓去的」之推斷，可能係因丁○○當時未上手銬之緣故，然既不知丁○○因何而去警局，製作何案件之筆錄，其推斷即屬無依據而不可採。另證人張清華證稱：證人丁○○確實當日未到刑警隊等語（同上原審卷），與丁○○前述證述確有不符，然亦不排除張清華當日確未注意丁○○有到刑警隊由其他司法警察製作另案筆錄之情形，況且縱然張清華知道當日其他司法警察有帶丁○○到刑警隊製作筆錄，然張清華於十九日二十二時四十五分開始訊問甲○○直至二十日凌晨一時許始訊問完畢（見警詢卷第八頁），事實上亦無從於案發當日（十九日）對證人丁○○製作筆錄，其於翌日即二十日對丁○○製作筆錄，並無可疑之處，因此亦無從由此推定司法警察張清華與證人丁○○之間有何陷害被告之默契。又者，被告於原審審理中一再陳稱，其於製作警詢筆錄時，警員李立青曾告知就是要「一庫拉」（意指欲設局陷害被告），此若屬實，被告必定急於說出實情以表清白，但其於警詢中卻仍未坦白供稱其係受丁○○所託拿取該背包之事實，反而於警詢中陳稱不知道該背包為何人所有，此亦與常情大相違背，可知本案司法警察對被告並無任何意欲陷害之情形存在，自非屬陷害教唆。

（四）被告於本院聲請傳訊證人廖顯宗、甲○○、乙○○、戊○○四人，惟查證人廖顯宗業經原審官合法訊問，並於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確且待證事實亦臻明確，別無訊問之必要，依法不得再行傳喚。又被告聲請傳訊證人戊○○用以證明戊○○當日曾替張清華帶便當之事實，縱使屬實，與本案待證事實或被告所辯「陷害教唆」之事實亦無重要關連，即被告聲請傳訊證人戊○○為不必要，被告傳訊證人廖顯宗、戊○○之聲請，均應予駁回。又證人甲○○、乙○○二人，於本院二次傳訊及命警拘提均屬無著而未到庭，併此敘明。綜上，被告前開所辯係遭警察與證人丁○○陷害，其並不知悉該背包內有子彈三顆云云，均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。

三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告有事實欄所示之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可查，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。原審依上開事證，適用前述法條，並審酌被告行為之目的、動機、手段、智識程度、其持有具殺傷力之子彈對社會治安之危害，惟子彈數量僅只三顆，以及被告犯罪後未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑七月，併科罰金新台幣五萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另以扣案之口徑九釐米制式子彈三顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。