臺灣高等法院 花蓮分院97年度抗字第82號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　　97年度抗字第82號

抗告人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣花蓮監獄執行中）

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國97年9月2日裁定（97年度聲字第521號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人甲○○所犯毒品危害防制條例等6罪，其中附表編號1至5之罪所處之刑，經減刑後，業經臺灣花蓮地方法院裁定應執行刑為有期徒刑1年9月在案，再加計其餘附表編號6之罪之刑，合併計算其刑期為有期徒刑1年11月，今原審率定應執行刑為2年，於抗告人不利，難謂有理，爰聲請撤銷原裁定等語。

二、本件原裁定以抗告人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定，因屬數罪併罰有二裁判以上，乃依檢察官之聲請，定其應執行刑為有期徒刑2年。

三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。

四、次按，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，質言之，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部界限之拘束，要屬當然（最高法院92年度台非字第319號判決參照）。

五、經查：本件受刑人所犯如原裁定附表編號1至5所示之罪，前業經原法院另以96年度聲減字第444號裁定，宣告減刑並定應執行有期徒刑1年9月確定，有上開裁定附卷可參，又其所犯上開附表編號6所示之罪，亦經原法院以96年度花簡字第666 號判決，判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，此有上開裁定、判決書、本院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署96年執減更甲字第686之1號、96年執甲字第2382號執行指揮書附卷可稽。檢察官依刑法第53條、第51條第5款聲請定應執行刑，原裁定定應執行刑為有期徒刑2年，其形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之外部性界限，惟已重於先前所定執行刑1年11月之總和，而不利於抗告人，基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。揆諸前揭說明，自屬於法有違。抗告意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改諭知裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。