臺灣高等法院 花蓮分院98年度上易字第137號

附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決                 98年度易字第60號
公  訴  人  臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被      告  乙○○  男  35歲（民國○○年○○月○日生）
                    身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住花蓮縣花蓮市○○街167巷14號
            丁○○  男  30歲（民國○○年○月○日生）
                    身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住花蓮縣新城鄉○○村○○○街11巷13號
                    居臺南白河郵政90696信箱
            丙○○  男  25歲（民國○○年○○月○○日生）
                    身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住臺北縣三峽鎮○○路75巷11號5樓之3
            甲○○  男  22歲（民國○○年○○月○○日生）
                    身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住花蓮縣花蓮市○○○○街6號
上  一  人
選任辯護人  吳明益律師
            籃健銘律師
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4811
號），本院判決如下：
    主  文
乙○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、丙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑肆月，如易科
罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
    事  實
一、乙○○前曾於民國95年間因重利案件，經本院以95年度花簡
    字第401號判決有期徒刑4月確定，於95年8月2日易科罰金執
    行完畢。詎竟不知悔改，與丁○○、丙○○於97年7月19 日
    凌晨1時許，在花蓮縣花蓮市（下同）軒轅路26 號之加油站
    PUB門口，因甲○○上前質問乙○○所駕駛車牌號碼2900-TP
    自用小客車，擦撞甲○○所有停放路旁之車輛，雙方一言不
    合，進而發生互毆，甲○○並持不明物品毆打乙○○頭部，
    致乙○○受有眼出血、臉部開放性傷口、胸壁挫傷之傷害。
    迨雙方罷手後，乙○○即駕駛上揭車輛，與丙○○、丁○○
    一同前往花蓮縣警察局軒轅派出所報案。詎乙○○在派出所
    報案期間，停放在派出所外之車輛遭人砸毀，乙○○等3 人
    外出查看後，疑為甲○○所為，乙○○、丙○○與丁○○乃
    基於傷害之犯意聯絡，由丙○○、丁○○追逐甲○○後，在
    上開軒轅路26號前，由丁○○將甲○○撲倒在地，乙○○、
    丙○○與丁○○則分持撿拾之高爾夫球桿、伸縮棍棒共同毆
    打甲○○，致甲○○受有頭部外傷、多處撕裂傷8X3、2X1、
    1X0.5、4 X1、1X0. 5公分5處、右耳瘀腫5X3 公分、右腋撕
    裂傷8X0.5公分、右手撕裂傷3X1、5X1、5X2公分3 處深及肌
    腱、左手撕裂傷0.5公分、雙膝擦傷各約2X2公分之傷害。嗣
    為警據報後到場查獲，並扣得高爾夫球桿1枝。
二、案經甲○○與乙○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花
    蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
    經查，被告乙○○、丙○○、丁○○對於共同被告甲○○於
    警詢之證詞不同意作為證據，自無證據能力。而被告乙○○
    、丁○○、丙○○等人於警詢、偵查中所為之供述，被告甲
    ○○及其辯護人於本院審理時均表示並無意見，且迄於本案
    言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌其上開證述並無
    顯有不可信之情況，以之作為證據應為適當，故均具有證據
    能力。
貳、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
    結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂
    「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟
    法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、
    告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或
    雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證
    人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法
    官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後
    具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若
    檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分
    傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」
    之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職
    權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在
    檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於
    偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保
    障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身
    心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法
    傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院
    傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證
    人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信
    之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據
    例外之理由（最高法院97年度台上字第2175號裁判參照）。
    查本案關於被告甲○○於偵查中之供述，雖屬審判外陳述，
    惟被告甲○○於本院審理時已以證人身分作證並命具結，且
    賦予被告乙○○、丙○○、丁○○詰問之機會，則被告甲○
    ○於檢察官偵查中之供述，並無顯不可信之情況，應認有證
    據能力。
參、另本案認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物
    證等），檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物
    證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，
    本院審酌前開書證、物證並無不得作為證據之情形，是上開
    證據亦均認為有證據能力，均合先敘明。
乙、實體部分：
壹、訊據被告乙○○坦承有持高爾夫球桿毆打被告甲○○成傷；
    被告丙○○則坦承有徒手毆打被告甲○○，惟矢口否認有持
    高爾夫球桿或棍棒為之；被告丁○○則坦承有將被告甲○○
    撲倒在地，惟矢口否認有持任何毆打被告甲○○之行為；被
    告甲○○矢口否認有何傷害被告乙○○犯行。被告乙○○辯
    稱：伊會打被告甲○○，係因伊前往派出所報案時，車子被
    被告甲○○砸毀為防衛財產所致云云；被告丙○○辯稱：伊
    與被告乙○○、丁○○確有毆打被告甲○○，但沒有拿東西
    僅係徒手云云；被告丁○○辯稱：伊僅有撲倒被告甲○○，
    並沒有動手毆打云云；被告甲○○辯稱：伊係出於正當防衛
    才還手，也沒有造成被告乙○○受傷，被告乙○○的傷並非
    伊所造成的云云。經查：
一、被告乙○○、丙○○、丁○○共同傷害部分：
    ㈠被告甲○○確實於上開時、地，與被告乙○○等人發生爭
      執後進而互毆，且被告乙○○在發現其轎車遭砸毀後，持
      高爾夫球桿毆打被告甲○○等情，除為被告乙○○所自承
      外，復有扣案之高爾夫球桿1 枝，及被告甲○○行政院衛
      生署花蓮醫院診斷證明書1紙可證。
    ㈡而證人甲○○於本院審理時結證稱：被告乙○○第一次是
      用空手，第二次是報警後，剛開始是被告丁○○、被告丙
      ○○追我，是被告丁○○把我推倒，中途被告乙○○才開
      始加入，被告乙○○拿伸縮警棍打我，後來高爾夫球桿是
      被告丙○○拿的，後來打斷以後，被告乙○○有拿斷掉的
      高爾夫球桿刺我上半身，頭部、手部、臉部，被告丁○○
      剛開始是用空拳，後來就拿乙○○交給他的伸縮警棍打我
      。經核與證人許韶伯於本院審理時證稱：當天伊係與另一
      朋友在酒吧裡面，甲○○有進來找人，有看到伊並互相打
      招呼，本案發生時，伊在門口講電話，證人甲○○也同時
      出門口，證人甲○○走過去賓士車駕駛與駕駛乙○○對話
      ，後來講話越來越大聲像是在爭吵，被告乙○○有毆打證
      人甲○○，伊等有上去攔阻，被告乙○○的另外兩個人也
      有加入拉開雙方，扭打一陣之後，駕駛就上車將車開到警
      察局門口，對方的人就先離開現場，這是第一次。之後伊
      開車出去買東西，繞回酒吧附近停好車後，走回酒吧門口
      時，門口就有人說證人甲○○被打，當我過去看的時候，
      甲○○已躺在地上，滿地都是血，被告乙○○坐騎在甲○
      ○身上，手持高爾夫球杆猛打甲○○頭部，被告丙○○、
      丁○○也手持類似甩棍的東西在旁毆打，伊跟朋友就上前
      攔阻，警察剛好到現場等語；證人劉益庭於本院審理時結
      證稱：案發當時在店內消費就聽到有人說證人甲○○在外
      面跟人家起衝突，第一時間伊沒有出去，但是時間過了很
      久發現證人甲○○都沒有回來，出去看的時候就已經看到
      被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人在場，被告乙
      ○○與證人甲○○類似有爭執打鬥的情形，過了一段時間
      之後，又有人從外面說證人甲○○被打，當時出去外面的
      時候，就看到被告乙○○跨坐在證人甲○○身上，用斷掉
      的高爾夫球杆往甲○○臉上打，同時間警方也有到等語，
      大致相符。
    ㈢被告乙○○於偵查中亦供承：在伊車子被砸後，伊有撿路
      邊的木棒打證人甲○○，除了伊以外，被告丙○○也有拿
      東西打證人甲○○等語（參偵卷第6 頁）。是雖被告乙○
      ○所供持何物毆打證人甲○○，先後略有不一，惟被告乙
      ○○自承當時因天色已晚，並不確定究持何物毆打證人甲
      ○○，但並不否認確實有拿東西打證人甲○○等語（參本
      院卷第29頁）。再衡被告乙○○、丙○○與丁○○均為友
      人關係，應無相互攀誣之理，是被告乙○○於偵查中之供
      述，除其有持物品外，被告丙○○亦有持物品毆打證人甲
      ○○；另被告丙○○於本院審理時供稱，與被告丁○○均
      有毆打證人甲○○等情，均核與證人甲○○、許韶伯、劉
      益廷證述情節相符。而證人甲○○自案發迄今，於偵查中
      及本院審理時，就遭毆經過始終指證一致，並與證人許韶
      伯、劉益廷所證之情相符。足認上揭證人甲○○、許韶伯
      、劉益廷此部分證述應非虛構，亦不因被告乙○○就所持
      之物前後供述略有不同，即影響其就被告丙○○有持物品
      毆打證人甲○○供述之憑信性。
    ㈣綜上證據相互勾稽，被告乙○○、丙○○、丁○○，確有
      在發現被告乙○○汽車遭砸後，認係證人甲○○所為，而
      分持高爾夫球桿、伸縮棍棒毆打證人甲○○，致甲○○受
      有頭部外傷、多處撕裂傷、右耳瘀腫、右腋撕裂傷、右手
      撕裂傷深及肌腱、左手撕裂傷、雙膝擦傷等傷害，應堪認
      定。從而，被告丙○○辯稱：並未持物品毆打證人甲○○
      云云、被告丁○○辯稱：並未毆打證人甲○○云云，無非
      事後卸責之詞，不足採信。
二、甲○○傷害部分：
    ㈠證人乙○○於本院審理時證稱：當時被告甲○○過來說伊
      撞到他車，被告甲○○手上就拿東西往伊眼睛打，伊眼睛
      因此還流血，當時很暗，伊其實也沒有看清楚被告甲○○
      拿何東西，但是伊被打到的感覺是拿東西打，而不是被拳
      頭打到的感覺，被告甲○○打了伊很多下，伊也有還手等
      語，核與證人丙○○於本院審理時結證稱：本件案發當時
      ，伊有看到被告甲○○手上拿黑色的東西從證人乙○○的
      臉部敲擊，是打第一下證人乙○○就受傷了，證人乙○○
      後來也有還手，被告甲○○不只打證人乙○○一下，惟實
      際打幾下算不出來等語相符。而證人即當日處理本案之警
      員林忠信於本院審理時到庭亦結證稱：本案案發時，伊有
      到現場看到高爾夫球桿，並知道有人被送到醫院，伊有到
      醫院去看傷者，才回到派出所，當時證人乙○○在派出所
      內，伊有看到證人乙○○臉部有受傷等語明確。則衡以證
      人林忠信為警務人員，與被告4 人並無恩怨故舊之情，應
      無刻意迴護被告乙○○之理，其證稱被告乙○○臉部有傷
      ，亦核與財團法人臺灣基督教門諾會醫院診斷證明書所載
      ：證人乙○○於97年7月19日2時41分許急診就醫，診斷結
      果為：「眼出血、臉部之開放性傷口、胸壁挫傷」之傷勢
      大致相符，自堪採信。又證人林忠信係案發後在密接時間
      內，即看見證人乙○○臉部有傷，且被告甲○○亦不否認
      有還手等語。是以，綜合前開各項證據，證人乙○○上揭
      傷害，應係被告甲○○毆打所致，至為明確，被告甲○○
      辯稱：不知被告乙○○為何會有傷口云云，無非卸責之詞
      難以採信。
    ㈡至證人許韶伯雖於本院審理時證稱：第一次衝突時，被告
      甲○○是出手擋被告乙○○的拳頭，擋大概兩三下之後，
      我們就上前把他們拉開，也沒有看到被告甲○○手上有拿
      東西，也沒有看見證人乙○○臉上有傷云云；另證人劉益
      廷於本院審理時證稱：第一次雙方衝突時，伊當時因為距
      離很遠，並沒有看到被告甲○○有出手打證人乙○○的情
      形，只有看見有人在打被告甲○○，被告甲○○用手在擋
      云云。然查證人乙○○受有眼出血、臉部之開放性傷口、
      胸壁挫傷等傷害，已如前述，而苟如證人許韶伯、劉益廷
      所言，被告甲○○僅係以手阻擋被告乙○○，顯不可能造
      成證人乙○○如此之外傷。況證人劉益廷作證時，經檢察
      官詰問以：「（問：第一次衝突誰先出手？）我沒看到。
      」、「（問：你看到是甲○○被打嗎？）是。」、「（問
      ：甲○○被打為什麼你剛才講說是爭執，互相打鬥？）不
      是打鬥是互相推扯。」、「（第一次發生衝突時，你們這
      邊有無甲○○的朋友去把他拉開？）沒有。我不清楚。我
      沒有看到。」等語，證人劉益廷就第一次衝突之情形，除
      是否被告甲○○被打之問題外，其餘現場之情形多證稱並
      不清楚，又就衝突情形先後為「甲○○被打」、「互相打
      鬥」、「互相推扯」云云，顯見證人許韶伯、劉益廷此部
      分之證述，應係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
    ㈢按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防
      衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於
      防衛之意思，當不符合正當防衛之要件，因此正當防衛必
      須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正
      當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，
      因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
      故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害
      之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第10
      40號判例可資參照。又按互毆係屬多數動作構成單純一罪
      而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或
      還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必
      要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於
      其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。查
      本案被告甲○○因車輛擦撞問題質問證人乙○○，嗣雙方
      一言不合即發生互毆，致證人乙○○受有前揭傷害，綜合
      本案全情，被告乙○○與甲○○因一言不合互相毆打，證
      人乙○○僅係徒手，而被告甲○○乃持不明物品，已難認
      被告甲○○係基於防衛之意思為之，而無任何傷人之意思
      ，更非單純為排除現在不法侵害，而屬互毆行為無訛。是
      被告甲○○辯稱係正當防衛云云，要係臨訟卸責之詞，難
      以採信。被告甲○○確有傷害證人乙○○之犯行，應堪認
      定。本案事證明確，自應依法論科。
貳、核被告4人所為均係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。被告乙
    ○○、丁○○、丙○○間，就傷害甲○○部分，有犯意聯絡
    及行為分擔，為共同正犯。查被告乙○○前曾於95年間因重
    利案件，經本院以95年度花簡字第401號判決有期徒刑4月確
    定，於95年8月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表在卷可憑，被告乙○○受有期徒刑執行完畢後，
    5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑
    法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告乙○○前已有前
    科紀錄，素行非佳，此次又與被告丙○○、丁○○共同毆傷
    他人，造成被告甲○○所受之傷害非輕，被告甲○○則因細
    故即與他人發生紛爭，並毆傷被告乙○○，雖被告乙○○所
    受傷害尚輕，惟被告甲○○犯罪後仍一再飾詞狡辯，託詞正
    當防衛，毫無悔意，另被告乙○○雖坦承傷害甲○○，惟仍
    辯稱係防衛財產之舉，被告丙○○、丁○○則否認犯行， 3
    人亦均無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均
    諭知易科罰金之折算標準。至扣案之高爾夫球桿及未扣案之
    伸縮棍棒，雖係供本案犯罪之用，惟均非被告所有，業據被
    告供述在卷，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
277條第1項、第47條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1
條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中    華    民    國    98    年     7    月    28    日
                  刑事第二庭    法  官  林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備
理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正
本之日期為準。
中    華    民    國    98    年    7     月    30    日
                               書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元
以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。