臺灣高等法院 花蓮分院97年度重上字第12號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　97年度重上字第12號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

陳松棟律師

被上訴人

南王建設股份有限公司

法定代理人

戊○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

己○○

參加人

丙○○

訴訟代理人

邱聰安律師

3弄1號

巷23號

當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華

民國97年3月25日96年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，本院

於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件經本院審理結果，認為原審駁回上訴人之訴，認事用法，並無不合。爰引用第一審判決書所載之事實及理由如附件所示。

二、上訴人聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將其所有坐落於上訴人所有台東縣台東市○○段第254地號、第256地號土地上建號台東縣台東市○○段第316、317、318、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357 、358、359、360號等共三十八戶三層樓建物拆除，返還土地予上訴人。

（三）被上訴人應自95年4月4日起至拆除前項所示建物並返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人新台幣 47,662 元。其於本院補充之陳述略以：

（一）台東縣台東市○○段第254地號、第256地號土地（下稱系爭土地），係上訴人於95年3月間向原所有權人許衍麟購買，並於95年4月4日辦訖所有權移轉登記在案（參見上訴人於原審所提出原證一土地登記謄本四份），係上訴人所有。

（二）系爭土地上有建號台東縣台東市○○段第316、317、318、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360號等共三十八戶三層樓建物（下稱系爭建物），係被上訴人於84年至85年間所興建，惟興建當時未曾取得當時土地所有權人陳月桃出具土地使用同意書，未向主管機關台東縣政府申請建物建造執照，亦未曾取得台東縣政府核發建物使用執照，更未向主管地政機關台東縣台東地政事務所為建物所有權第一次登記，，嗣經台灣台東地方法院以86年度民執字第2346號清償票款強制執行事件，以及嗣後另編案號96年度民執字第988號強制執行事件，予以查封拍賣。可見被上訴人所有系爭建物，並無占有上訴人所有系爭土地之合法權源，係屬無權占有。

（三）謝美娥、翁宗誠與許衍麟，確於94年2月1日，簽訂本件買賣暨附買回協議書無誤，其內容如原判決第7頁至第8頁所載。雖然如此，在謝美娥、翁宗誠與許衍麟簽訂買賣暨附買回協議書當時，系爭建物業已在上開執行事件查封拍賣之中，為兩造及參加人所不爭執，並為原審所認定之事實。緣強制執行程序之查封，係以保全債權人實現其私權為目的，而使債務人喪失其對於執行標的物處分權所實行之執行行為。系爭建物經查封後未曾啟封，無論係由謝美娥、翁宗誠與許衍麟簽訂買賣暨附買回協議書，或如原判決所指由被上訴人之實際負責人楊清展以謝美娥、翁宗誠名義而簽訂買賣暨附買回協議書，均不可能使許衍麟取得對該查封中之系爭建物之事實上處分權，應無疑義。被上訴人所有系爭建物無權占有上訴人之土地，上訴人得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還不當得利，應無疑義。

（四）系爭建物是否為空屋，並不影響各該建物占用系爭土地之事實。亦即被上訴人係無合法權源，而使系爭建物占用土地，至被上訴人有無使用建物，均無礙於無權占有之認定。

（五）許衍麟、謝美娥、翁宗誠間，簽訂買賣暨附買回協議書後，該系爭建物原在台灣台東地方法院強制執行之執行程序，仍繼續進行，完全未受買賣雙方簽訂此一買賣暨附買回協議書之影響，可見本件上訴人得否請求拆屋還地及返還不當得利，與許衍麟、謝美娥、翁宗誠間是否簽訂買賣暨附買回協議書、該系爭建物是否在強制執行程序中，均無關係，仍應由上訴人與被上訴人間之關係定之。

三、被上訴人未提出任何陳述。

四、參加人聲明上訴駁回。其於本院補充之陳述略以：

（一）債務人在查封後，就查封物所為之處分，對於債權效力，實務上採相對無效，並非絕對無效。楊清展夫妻於94年2月1日即與許衍麟訂立「土地及建物買賣暨附買回協議書」，已將系爭建物事實上之處分權讓與許衍麟，由於楊清展未能按時買回，而許衍麟又已將系爭建物買受在內，故外觀上自不能自己請求拆除自己之建物，遂偽以「買賣」為原因過戶在共買人即上訴人名下，而由上訴人起訴請求拆屋，其所以如此作法，主要是希望一旦拆屋還地訴訟成功，事實上上訴人不可能拆屋自招損失，但可以此判決讓參加訴訟人丙○○退讓和解金額，甚至根本不與參加訴訟人和解，因而出此「假訴訟」之下策。

（二）依據上訴人在原審法院之陳述，伊係投資3100萬元之股東，其持股占70分之31，雖然事後又修正3100萬元為借款，但應以初供筆錄較為可採，故上訴人為系爭建物之共買人，茲起訴乃請求拆除自己建物，應無是理。

（三）上訴人事後雖改稱上開3100萬元借款，並非自己一人所有，是與若干友人集資借給許衍麟，然如係借款，卻未約定利息，有違情理，更何況還有上訴人以外之若干金主，故證人許衍麟之證言與上訴人歧異，並不可採。

（五）再進而言之，苟依許衍麟及丁○○所證該3100萬元是借款，伊將系爭土地過戶給丁○○係作為讓與擔保，而丁○○卻又設定4200萬元第一順位抵押權與許衍麟，係為擔保許衍麟之資金云云，然苟是過戶擔保，則上訴人並非真正所有權人，則系爭建物應否拆除，與上訴人何干？何須上訴人越俎代庖主動提起本件訴訟，委託訴訟代理人，甚至繳納龐大訴訟費用之理。苟為擔保上訴人之借款，則以系爭建物之基地設定第一順位抵押權與上訴人即足以擔保，茲過戶與上訴人，然後上訴人又設定第一順位抵押權登記與許衍麟，一旦遭到拍賣，由許衍麟第一順位優先清償，而上訴人卻淪為普通債權，上訴人反陷入無保障之地步，尤無是理。

（六）本件系爭建物興建之初雖然尚未取得土地使用同意書，然曾經土地所有權人之同意，此有楊清展等與土地所有權人陳月桃所訂立之買賣契約書及契約書附於原審卷內可稽，並請參酌原審法院86年度重訴字第9號及鈞院86年度重上字第125號卷證資料可以證明。

五、本院之判斷

（一）按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項固定有明文，惟所謂對於債權人不生效力，係僅對債權人不生效而已，並非當然絕對無效。次按所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人；又未辦保存登記之房屋之讓與，固無法為所有權之移轉登記，惟受讓人與讓與人如無相反之約定，應認為受讓人已取得該未登記房屋之事實上處分權，該房屋之所有權則仍屬原始起造人所有。故執行債務人未辦保存之不動產經法院查封後，執行債務人將之讓與第三人，債權人雖可訴請法院撤銷此物權讓與，惟於債權人尚未行使權利前，第三人因而取得該不動產之事實上處分權，尚不失其效力（最高法院66年10月18日66年度第8次民庭庭推總會議決議意旨類推適用）。

（二）本件由被上訴人原始起造之系爭建物，雖未取得建造執照及使用執照而不能辦理所有權第一次登記，惟就系爭建物仍有事實上處分權。嗣系爭建物於86年10月28日經法院查封後，被上訴人實際負責人楊清展於94年2月1日以謝美娥、翁宗誠之名義，就系爭建物與許衍麟訂定系爭買回協議書，許衍麟業已付清價款，惟賣方並未依限行使買回權，故系爭建物之所有權雖無法移轉登記予許衍麟而仍屬被上訴人所有，惟其事實上處分權則已依系爭買回協議書第6條之約定由許衍麟取得，而參加人即被上訴人之債權人既未否認系爭買回協議書之效力，亦未訴請撤銷此項物權讓與契約，參照前揭說明，許衍麟因而取得系爭建物之事實上處分權，自不失其效力，被上訴人已非事實上處分權人，對系爭建物已無拆除之權限，上訴人請求被上訴人拆屋還地，不能准許。

（三）又被上訴人就系爭38筆建物已喪失事實上處分權，已如前述，且上訴人亦稱系爭38筆建物目前均為空屋，無人使用，足見被上訴人亦未現實上占有使用系爭建物及土地，尚難認其受有相當於租金之利益，與不當得利之法定要件尚有未合，是上訴人主張被上訴人應返還不當得利，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人拆屋還地並返還不當得利，，不能准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決結果不生影響，自無庸一一再加論列，附此敘明。

八、被上訴人經合法通知不到場，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 林 慶 煙

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。