臺灣宜蘭地方法院105年度易字第528號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第528號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

吳智榮

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官郭欣怡聲請以簡易判決處刑（105年度偵緝字第145號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序進行審理，並判決如下：

主文

理由

一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨以：被告吳智榮明知其係宜蘭縣後備指揮部列管之後備軍人，依兵役法規定有接受三軍部隊教育召集之義務；而為博愛甲字231105號應召員，依規定應按時於民國104年12月15日接受教育召集，前往宜蘭縣○○市○○路00號（金六結營區）報到。詎吳智榮竟意圖避免召集，原住宜蘭縣○○鄉○○○○路0段000巷00弄0號，後因遷移而行方不明，其遷出上開處所無故不依規定申報，致使宜蘭縣後備指揮部所發之教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。

三、公訴人認被告涉有上開過失傷害罪嫌，無非係以：被告於偵查中之陳述、宜蘭縣政府警察局三星分局104年12月2日警星動字第1040014143號函、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、教育召集令、宜蘭縣後備旅第三營教育召集未報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業、宜蘭縣後備指揮部教點召歷史資料各1份及送達照片4張等，為其論述依據。

四、訊據被告雖就聲請簡易判決處刑書所載遷移戶籍未依規定申報，使教育召集令無法送達等部分均不爭執，但否認有避免教育召集之意圖，辯稱：我沒有收到，因為我在羅東工作，沒有回去三星住，我不是故意不接受教育召集，只有在放假時，要很久一次才會回去三星，目前該處無人居住。經查：

㈠按91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據，最高法院96年度台非字第148號判決意旨參照。本件被告固有居住處所遷移致召集令無法送達之情形，惟其於偵查中稱：「大約104年6月間就沒有居住在戶籍地迄今，我從該時就住在羅東鎮西安街的游仲偉友人住處」、「（問：戶籍地現在是否有其他人居住？）目前沒有。我2、3個月會回去收一次信」、「我不知道要申報現住地」（見105年度偵緝字第145號卷第5頁背面），由上開被告陳述可知，被告雖確有未實際居住在戶籍地之事實，但自稱因工作而遷移至宜蘭縣羅東鎮，且此情形早在被告尚未經通知教育召集時已存在，而被告未實際居住在戶籍地、遷移住所之可能原因眾多，可能為工作、就學而遷移，尚難僅以此即認被告有避免教育召集之意圖。

㈡公訴人雖以妨害兵役治罪條例第10條第3項所謂後備軍人犯「第1項之罪」時，應解為僅指第1項之罪的3款客觀構成要件要素，否則第3項所擬制之主觀構成要件要素「意圖」規定即無實益，即該項所擬制之「意圖」是作為無法依第10條第1項認定被告有「意圖避免召集處理」之補充規定，但司法院大法官釋字第517號解釋文已認定「修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，故該條之「意圖」在解釋上並非擬制規定，而是必須由檢察官舉證被告有「避免召集處理」之主觀要件。

㈢公訴人另以本件召集令有於104年11月28日、12月1日送達被告住所地，並將送達通知張貼住處門口，有送達照片4張在卷可參，被告既稱曾返回住處查看，理應可見聞張貼在住處門口之文件，但被告另於偵查中稱：「我都是晚上回去收信，家中沒有點燈，沒有看到門口有貼通知」（見105年度偵緝字第145號卷第5頁背面），被告雖於本院審理中稱有於104年11月間大約3、4個月回去一次（見本院卷第67頁），但實際上亦無法證明被告是否確有返回戶籍地，也無法證明被告返回戶籍地的時間點，難僅以被告不確定之自白而認定被告「理應」可看到貼於戶籍地門口的送達通知。

五、綜上所述，本院依公訴人所舉證據，僅能證明被告本次確未收受教育召集令，但可能因為實際居住地點因工作緣由變動，而實際居住地點為其友人住處故未將戶籍遷移至該處，尚無證據證明被告遷移住所之目的即在於意圖避免教育召集，對其是否涉犯本罪有合理之可疑。依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 李 岳