最高法院九十六年度台非字第一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年八月十日第一審確定判決（九十四年度易字第二０九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一八五五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又妨害兵役治罪條例業於民國九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日起生效。修正前該條例第十一條第一項原規定：『後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。』，同條第三項原規定：『後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑』，而同條例第七條第一項則規定：『意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、故意毀傷身體者。三、無故拒絕接受召集令者。

四、無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人應召者。同條第二項則規定無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。』。而修正後之妨害兵役治罪條例將修正前第十一條之規定移置為第十條，將修正前第七條之規定移置為第六條，修正後第十條第一項規定：『後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。』，修正後第十條第三項規定：『後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。』。

修正後第六條規定：『意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、毀傷身體者。三、拒絕接受召集令者。

四、應受召集，無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。』，則經比較前開新舊法規定之結果，修正後第十條第三項、第一項除就本罪行為人之主觀要件即『意圖避免召集處理』予以明文化外，其餘規定均與修正前第十一條第三項、第一項之規定相同，且修正後之條文內容雖已增加『意圖避免召集處理』之構成要件，但其增訂之立法理由，僅係欲明『意圖避免召集處理』之主觀構成要件（見立法院公報第九十一卷第四十期院會記錄第二七五頁），並無排除居住處所遷移，無故不依規定申報者，則『以意圖避免召集論』規定之意，若有排除之意，則該規定當已刪除，豈會仍予保留而未予修改，堪認依文義解釋、立法解釋均仍有前開『以意圖避免召集論』規定之適用。經查本件被告甲○○係後備軍人，原住於高雄縣燕巢鄉○○村○○○鄰○○路一六三巷一二三號，因其職業為司機，工作在外，遷出上開住所，無故不依規定申報，致高雄縣後備司令部所發指定應於九十四年七月十二日八時前往高雄縣阿蓮鄉復安村二０四號報到之教育召集令無法送達等情，已符合上開妨害兵役治罪條例第十條第三項『以意圖避免召集論』之規定，毋庸再舉證證明其另有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，即應認符合犯罪之構成要件，而依同條例第六條科刑，詎原判決竟認現存證據尚不足認定被告行為有何主觀上避免召集處理之意圖，不得遽以同上條例第十條第一項第三款之罪相繩而諭知無罪，即有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。又按九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」

為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據。本件原確定判決以被告之戶籍，於八十一年十一月十九日遷入高雄縣燕巢鄉○○村○○○鄰○○路一六三巷一二三號，迄上開應受教育召集之時，仍設籍於該處，為被告自承之事實，並有法務部戶役政連結作業系統、個人基本資料查詢結果附卷可稽。證人即被告之母親林蕭美珠於原審法院結證稱：被告搬離上開戶籍地已經好幾年了，渠之前亦曾收過二次召集令等語；參以，被告分別於九十一年八月十二日、九十二年十月二十七日參加點召，有卷附高雄縣後備指揮部覆函可憑，是被告確實係因未居住於戶籍地，致未收到召集通知之故，始未依令參加召集，其前既曾依法參加點召，即無逃避召集之事實，亦堪認定，本件被告有無意圖避免召集而遷移不明，實非無疑。而檢察官提出之證據又僅能證明被告未實際居住於戶籍地之此一客觀事實，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，現存積極證據既不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知，所為論證尚與經驗及論理法則無違，依前開說明，即不能指為違法。非常上訴意旨以該次修法並無排除居住處所遷移，無故不依規定申報者，以「意圖避免召集論」規定之意，認被告因其職業為司機，工作在外，遷出上開住所，無故不依規定申報，致高雄縣後備司令部所發布之教育召集令無法送達等情，已符合上開妨害兵役治罪條例第十條第三項「以意圖避免召集論」之規定，毋庸再舉證證明其另有「意圖避免召集處理」之主觀犯意云云，除對上開法條規定有所誤解外，亦對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決為相異之評價，為事實上之爭執，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有悖。揆諸首揭說明，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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