臺灣高等法院105年度上易字第2349號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2349號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

林家暐

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度易字第405號，中華民國105 年10月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵緝字第187號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告林家暐無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：役齡男子於退伍之際，兵役單位依後備軍人管理規則第6、7、11條規定，均會發放載明地址遷移應通報之退伍須知，使後備軍人知悉其等負有戶籍遷徙應為申報之義務，是退伍之人於其住居處所有所變動，均知悉應為變更登記且退伍後列為後備軍人，均需參加各項召集，此亦為眾所周知之事。縱妨害兵役治罪條例於民國91年6 月26日修正公布，原條文第11條修正為新條文第10條，並於修正後第10條第1 項增加「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，然該條例第10條第3 項所謂後備軍人犯「第一項之罪」時，應解為僅指第1 項之罪的3 款客觀構成要件，否則第3 項擬制意圖主觀構成要件之規定即無實益；由立法者修法時，並未將第3 項之擬制規定刪除，亦可知立法者仍欲保留該項之擬制「意圖」規定，作為無法依第10條第1 項認定被告有「意圖避免召集處理」之補充規定。本件被告於偵查中自承戶籍地係父母親朋友的家，只是寄放戶籍，沒有實際居住，伊在宜蘭時也沒有住在戶籍地，伊於退伍時有填寫資料，那時還有跟住在戶籍地之叔公有聯絡，後來就沒有聯絡了，之前有教召過，公所的人打電話給姐姐通知伊等語；後來審理中亦陳稱：上大學後就沒有住在宜蘭了，後來伊家人都沒有住在宜蘭，戶籍地那裡有人可以收信，但伊都沒有聯絡等語，被告於退役時既已知後備軍人將來有兵役徵召之情形，對於寄發至戶籍所在地之信件無人通知聯繫等情亦有所知，被告既有遷居他處久居之事實，卻無故不為戶籍遷移之申報，由該等客觀事實與間接證據綜合觀之，應認被告主觀上避免召集之意圖，蓋被告明知一旦離去住居地而不申報，任何機關單位均無法順利送達，足見被告未依規定申報居住處遷移，又不通知警政單位其有流動戶口之情，致使召集令無法送達，顯然已遂行其意圖避免召集之目的。綜上，原判決為被告無罪之諭知，難認妥適，請撤銷原判決，另為適法判決等語。

三、查原判決以被告固有居住處所遷移致召集令無法送達之情形，惟被告自上大學後、尚未受教育召集之通知前，早已因工作關係住居在新竹而未住居宜蘭縣○○鄉○○路0 號址，均係實情，然被告未實際居住在戶籍地、遷移住所之可能原因眾多，或為工作、或為就學，尚難僅以此即認被告有避免教育召集之意圖；況被告雖未住居上開戶籍址，卻仍於102 年4 月15日至宜蘭縣後備旅工兵連進行教育召集5 日，亦有宜蘭縣後備指揮部查詢作業在卷可稽，渠既曾參加前次教育召集，足可反證渠本次應無避免教育召集之意圖，而為被告無罪之諭知。經核原判決並無認事用法之違誤，亦無違背經驗法則及論理法則。

四、檢察官固執前詞上訴，然妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。91年6 月26日修正公布之妨害兵役治罪條例第10條（自修正前該條例第11條移列而來），亦於第1 項序文增訂「意圖避免召集處理」之行為人主觀要件，使該條項之構成要件更加明確化，係立法者考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故將行為人之主觀要件予以明定，以行為人有避免召集處理之主觀上意圖為其可罰之前提。此自妨害兵役治罪條例第10條第3項前段規定，即「後備軍人『犯第1項之罪』或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」之文義以觀，已明文規定行為人應首先該當「犯第1項之罪」自明，行為人自須同時具備客觀構成要件要素及「意圖避免召集」之主觀特別違法要素，始堪認該當處罰該等妨害兵役召集行為之罪責要件。況除文義以外，此亦係合憲解釋之當為要求。蓋妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之規定，乃為確保國家兵員召集制度的順利運作，而課予後備軍人於居住所遷徙時應向召集機關為申報之義務。為確保上開申報義務被確實地履行，並且避免此項義務之違反致使兵員召集制度無法有效運作時，對於國家安全所可能產生的危險，立法者進而針對該違反行政法上義務的行為，選擇以對人民自由權利干預強度最強的刑罰措施，作為該項申報義務被違反時的制裁手段，予以犯罪化，則行為人惟有具備「意圖避免召集」的「主觀不法意圖」，始能認已具備處罰該等妨害兵役召集行為的可刑罰性，此乃刑法法理之必然。司法院大法官釋字第517號解釋文所指「修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。」即係此旨。從而，本件仍應審酌被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，倘其遷移居住處所而未依規定申報，僅因工作或其他事由所致，而非具有避免召集處理之特定意圖，即不能成罪。而該主觀意圖要件則應由檢察官積極舉證證明，殊無單以行為人消極不作為地違反申報義務，即推認有此主觀意圖之存在。惟依檢察官之舉證，除未能積極證明被告違反申報義務，有何「意圖避免召集處理」之主觀要件外，依卷存事證，反可見被告前曾於102年4月15日至宜蘭縣後備旅工兵連進行教育召集5日之有利事實，即應為有利被告之認定。

五、綜上，檢察官所引之證據均不足以證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指之妨害兵役犯行，因認原審判決為被告無罪之諭知，於法並無不合，檢察官猶執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

附 件臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度易字第405號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 林家暐 男 28歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○市○○街00號13樓居新竹市○區○○路000○0號9樓上列被告因妨害兵役案件，經檢察官吳志成聲請以簡易判決處刑（105年度偵緝字第187號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序進行審理，並判決如下：

主文

林家暐無罪。

理由

一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨以：被告林家暐係後備軍人，原住宜蘭縣○○鄉○○村0鄰○○路0號，於不詳時日遷出上開處所無故不依規定申報，致使宜蘭縣後備指揮部所發指定應於民國104年11月12日（星期四）前往宜蘭縣宜蘭市○○路00號金六結營區報到之博愛甲字231108號教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。

三、公訴人認被告涉有上開過失傷害罪嫌，無非係以：被告於偵查中之陳述、宜蘭縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局104年11月4日警礁保字第1040016959號函、宜蘭縣政府警察局礁溪分局礁溪派出所警員查報之宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形記錄表、送達召集令現場照片、教育召集令、宜蘭縣後備旅工兵連教育召集未報到人員名冊、國防部後備司令部後備軍人中心全檔查詢作業資料、被告戶籍資料等，為其論述依據。

四、訊據被告雖就聲請簡易判決處刑書所載遷移戶籍未依規定申報，使教育召集令無法送達等部分均不爭執，但否認有避免教育召集之意圖，辯稱：我是為了就學跟工作。經查：

㈠被告為後備軍人，原住宜蘭縣○○鄉○○村0鄰○○路0號，後於不詳時日遷出上開處所後未依規定申報，使宜蘭縣後備指揮部所發指定應於104年11月12日前往宜蘭縣宜蘭市○○路00號金六結營區報到之博愛甲字231108號教育召集令無法送達等情，業據被告於本院審理中所不爭執，復有宜蘭縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局104年11月4日警礁保字第1040016959號函、宜蘭縣政府警察局礁溪分局礁溪派出所警員查報之宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形記錄表、送達召集令現場照片、教育召集令、宜蘭縣後備旅工兵連教育召集未報到人員名冊、國防部後備司令部後備軍人中心全檔查詢作業資料、被告戶籍資料等件在卷可稽，堪信為真實。

㈡按91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據，最高法院96年度台非字第148號判決意旨參照。本件被告固有居住處所遷移致召集令無法送達之情形，惟其於偵查中稱：「那是我父母親朋友的家，只是寄放戶籍的地方，我沒有實際在居住，我住宜蘭的時候也沒有住在戶籍地」、「（問：你退伍前不是有填資料？）有，那時候我還有跟叔公（住在設籍地）連絡，後來就沒有連絡，之前有教召過，公所的人是打電話給我姐姐通知我。這一次我沒有再接到通知」、「我上次教召的時候，有留電話給公所，這一次沒有接到通知。我上次教召應該是103年左右」（見105年度偵緝字第187號卷第2頁、第2頁背面），又於本院調查訊問中稱：「宜蘭的地址本來我就沒有住那裡，但當時我沒有地方可以當作戶籍地址，那裡是我叔公的房子，沒有人居住，所以我就把戶籍放在那邊，我有打電話到兵役課，問要不要教召，但他們回覆我說找不到資料，所以我就沒有來」、「（問：目前實際住居所？）都在新竹，我在新竹工作」、「（問：本案之前，被告是否接受教育召集令？）之前有一次，那次沒有收到教育召集令，但他有通知我姐姐，所以我那次有去，但是那次我遲到，該次是鄉公所打電話給我姐姐，我姐姐才聯絡我去教召，但這次沒有接到電話」、「上大學之後就沒有住在宜蘭了，後來我家人都沒有住在宜蘭，戶籍地那裡有人可以收信，但是我們跟他們沒有聯絡」（見本院105年度簡字第545號卷第20、21頁），由上開被告陳述可知，被告雖確有未實際居住在戶籍地之事實，但自稱上大學後就沒有住在宜蘭，現在因為工作所以住在新竹，且此情形早在被告尚未經通知教育召集時已存在，經查被告遷入宜蘭縣○○鄉○○路0號之時間為81年9月8日，有戶役政連結作業系統在卷可稽（見105年度偵字第3267號卷第7頁），可證被告上開所述為真實，而被告未實際居住在戶籍地、遷移住所之可能原因眾多，可能為工作、就學而遷移，尚難僅以此即認被告有避免教育召集之意圖；又被告確曾在未居住在戶籍地後，仍於102年4月15日至宜蘭縣後備旅工兵連進行教育召集5日，此有宜蘭縣後備指揮部查詢作業在卷可稽（見105年度他字第154號卷第55-56頁），被告既曾參加前次教育召集，亦可反證其本次應無避免教育召集之意圖。

五、綜上所述，本院依公訴人所舉證據，僅能證明被告本次確未收受教育召集令，但可能因為實際居住地點因就學、工作等緣由變動，參以前次教育召集仍能透過家屬聯繫而參加，故未將戶籍遷移至實際居住地，尚無證據證明被告遷移住所之目的即在於意圖避免教育召集，對其是否涉犯本罪有合理之可疑。依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 李 岳