智慧財產法院行政判決

民國103年6月4日辯論終結

原告

泰商奇多(泰國)有限公司

代表人

阿披維特 奇特康耶、納拉密特 奇特康耶

送達代收人

趙晉枚

訴訟代理人

陳丁章律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

義大利商‧喜洛寶妮公司

代表人

莫瑞吉歐馬利斯卡

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

李維峻律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年11月5 日經訴字第10206108120 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要︰原告前於民國98年1 月8 日以「Kito及圖」商標（如附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、海灘拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、釘鞋、童鞋、靴鞋、套鞋」商品，向被告申請註冊。經該局審查，核認該商標與據以核駁之註冊第1017621 號「KITON 」商標（如附圖二所示，下稱前案據以核駁商標）構成近似，復均指定使用於衣服或靴鞋等類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃以99年3月23日商標核駁第321485號審定書為應予核駁之處分。原告不服，訴經經濟部以99年7 月29日經訴字第9906 060390 號訴願決定書駁回在案。嗣經本院審認前揭二商標之近似程度及所指定使用商品之類似程度均不高，無致相關消費者混淆誤認之虞，以99年度行商訴字第188 號行政判決撤銷前揭處分及訴願決定。被告重為審查後，將該商標准列為註冊第1476862 號商標。嗣參加人以註冊第1344353 號「KITON 」商標（如附圖三所示，下稱據以異議商標）為據，提出異議，主張系爭商標之註冊有違註冊時商標法（92年5 月28日公布、92年11月28日施行，下稱修正前商標法）第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，被告審查期間，適逢現行商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之前揭條款業經分別修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。經被告審查，認系商標應有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以102 年5 月31日中台異字第1010020 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年11月5 日經訴字第10206108120 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告之主張：

一、原異議審定、訴願決定，僅以「註冊類別」為形式上之判斷，未曾具體斟酌「相關消費者」為孰？是否與「有致相關消費者混淆誤認之虞」要件是否符合？其處分自屬法令適用之不當，玆分述如下：

（一）相關消費者不同：kiton 一詞，幾乎已是「世界最貴的西裝面料」的代名詞，一般消費者之認知是最貴的服飾「Known as the world's most expensive suits 」、時尚的象徵，甚至有言「Kiton 的男人追求360 度的，最高品質的生活，對他來說真正的奢華跟物質條件已經毫無關係，自由時間才是他指望的奢侈」，至於其「鞋、靴」產品，則強調標榜最高品質、最重細節、最佳材料、最棒手工。該品牌之西裝一套平均高達7000歐元（將近新台幣30萬元，此尚未含關稅），其市場當與一般市場鞋類商品隔離，CP公司接受雜誌採訪時自稱「全球大約有7000到10000客戶。我們的客戶包括各國的王室成員、電影演員、藝術家」，異議理由則謂：「廣受消費者喜愛，包括各國皇室成員－如荷蘭女王、英國溫莎公爵、查爾斯王子及黛安娜王妃」，顯示其鎖定之消費者為金字塔最頂端之極特定消費族群。2009年原告著人親自走訪當時（現已未販售CP公司產品）CP公司之在臺之銷售點MIA BOUTIQUECO.,LTD.（米亞公司），發現其門禁森嚴，須知會店員後再遙控開啟，可見其並無向廣大消費者求售之意。至於系爭商標，則是來自原告公司名稱「KITO (THAILAND ) CO., LTD 」，其意義僅在表彰商品來源，與「時尚」、「奢華」毫無相關。原告商品係以一般市場消費大眾為訴求對象，臺灣消費者無論在「鞋　全家福」、「家樂福」等大型連鎖商場，Yahoo 、PChome、露天、樂天等知名拍賣網站或一般鞋店，均可購得原告商品。是以，就相關消費者而言，既然消費族群完全不同，顯然毫無混淆之虞。

（二）消費者較熟知者為原告系爭商標：原告所售之商品屬日常鞋品，銷售管道多元，消費大眾不難自生活中消費經驗知其商標。原告為泰國領導性品牌，甚至被譽為「泰國第一涼拖鞋品牌」（原證七：臺灣網購業者廣告），以臺泰間交流之頻繁程度，其商品在臺應有相當知名度。以原告之「Kito」品牌在泰國名氣之盛，上述所列之人，皆應知該商標，故其商品在臺應為不少消費者所熟知。反觀CP公司商品，不僅價格顯逾一般民眾之消費能力，實際上臺灣消費者不可能在臺購得據爭鞋靴商品。2009年原告調查當時CP公司之銷售據點米亞公司，其所售之KITON 相關產品僅店內深處之二、三件獵裝，未有該品牌鞋類商品。至2013年原告派人重訪，已尋無CP公司產品，店員告知將不再銷售該品牌商品，故CP公司自始不曾在臺販售鞋類商品。是以消費者亦無從藉此等資料知悉據以異議商標。其所提資料，多為外文（英文之官方網站日、韓文雜誌等）或中國大陸資料，臺灣消費者無從知悉據以異議商標。是以，臺灣消費者較熟知者為原告商標。

（三）二者商品不類似：本件原告使用商標於日常生活使用之拖鞋、涼鞋、休閒鞋、海灘鞋等商品，CP公司則係正式場合使用之高級皮鞋，二者功用自有差異。使用之材質方面，原告商品係以塑膠、人造皮等製作。CP公司則為真皮製造，二者顯有殊異。至於產製手法，原告為平價商品，係以自動化機器大量生產。CP公司則為貴族高價商品，係量足訂作以傳統手工技術縫製。生產方式顯與原告商品不同。由商品之功能、材質、產製手法以及消費族群及行銷管道觀之，二者均存在巨大差異，於一般製造業界不可能有相同之產製者。從而該二商品功能、材質、產製者均不同，自非相同或類似商品。

二、本院99年行商訴字第188 號行政判決，認定系爭商標與註冊第1017621 號「KITON 」據以核駁商標無混淆誤認之虞，但由於事隔2 年以上，指示被告機關查明是否有混淆誤認之情事，另為適法之處分，被告理應已查明另於98年1 月1 日註冊在案之據以異議商標，始容許系爭商標之註冊。本案參加人於其異議中僅增列註冊第1344353 號KITON 鞋靴註冊商標為據以異議之商標，其餘均抄錄前核駁案之事實及理由，並未提出有關混淆誤認之虞之新事證，被告竟為異議成立之審定，迫使原告就完全相同之事實理由在同一機關再度重新接受審理，成為雙重危險，違反憲法及行政程序法之正當程序。

三、原告早於1965年即在泰國成立，使用Kito商標，製銷鞋品。而參加人CP公司則於三年後方開始於西服使用KITON 文字，至於其鞋靴則為近年（2004年）推出（見原證十二參加人異議理由書手寫編碼第7 、8 頁）。較之原告之產品，至少晚39年。在臺灣，原告於2001年即經由經銷商將Kito鞋品銷臺（見原證十三原告出貨單據），而CP公司則遲至2004年，始象徵性地進口臺灣極少量之服裝，但從未進口鞋靴商品至臺販售（參原證十二手寫編碼第50、51頁）。故不論在國際上及在臺灣，原告於鞋品使用Kito商標，均遠早於CP公司於鞋靴使用KITON 商標。若被告機關堅持此二商標近似，而有混淆之虞，實則KITON 商標應屬惡意搶註在先（商標法第30條第1 項第12款），其傾全力攔阻本案商標之註冊，難謂合乎公平正義。

四、本件系爭商標及據以異議商標並無混淆誤認之虞，原處分及訴願決定認系爭商標註冊違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，顯屬違誤。為此起訴聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

參、被告之答辯：

一、玆就本案存在之「混淆誤認之虞」審查基準所列各項參考因素，審酌如下：

（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭註冊第01476862號「Kito及圖」商標係由橢圓型外框、外文「Kito」及倒勾符號三部分所構成，與參加人之據以異議商標「KITON 」商標係單純由外文字「KI TON 」所構成相較，兩造外文部分均有排列相同之字母「K 」、「I 」、「T 」、「O 」，僅字母大小寫及字尾有無字母「N 」之差異，於外文組成上雖有相近之處，惟依一般英語發音習慣，外文「Kito」及「KITON 」因重音及字母音之變化，其連貫唱呼後之發音，並不相同，又兩造商標整體設計不同，故外觀雖有近似，惟近似程度非高。

（二）商品是否類似暨其類似之程度：

1、系爭商標指定使用於「鞋子；女鞋；男鞋；涼鞋；海灘涼鞋；拖鞋；海灘拖鞋；雨鞋；布鞋；皮鞋；運動鞋；休閒鞋；嬰兒鞋；鞋底；釘鞋；童鞋；靴鞋；套鞋。」商品，與據以異議商標指定使用於「靴；鞋」商品相較，二者皆屬鞋類商品，於功能、材料上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，極易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或高度類似之商品。

2、按系爭商標核准時商標法第23條第1 項第13款或現行商標法第30條第1 項第10款規定，旨在保護註冊或申請在先之商標，而其構成要件所稱「同一或類似商品」，係以二造商標申請註冊時所指定使用之商品為判斷對象，核與其實際使用情形無涉，又縱使兩造商標商品之實際販售價格、用途及消費族群確有不同，然依一般社會通念及市場交易情況，不同價位、用途之鞋類商品常置於同處銷售，以便消費者進行比價、選購，產製者亦多有重疊之處，是就兩造商標所指定使用商品本身之材料、功能、銷售管道等其他因素考量，應仍屬同一或類似之商品。

（三）商標識別性之強弱：本案據爭商標之外文「KITON 」與其指定使用之靴、鞋商品並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具有相當之識別性。

（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：據以異議商標商標係參加人公司早在西元1968年創用於手工裁縫服飾上，2004年更將產品延伸至手工鞋類，由於參加人致力以傳統手工方式縫製衣飾，因此廣受各國皇室及消費者所喜愛；1986年，參加人在美國紐約知名的第五大道成立美國總部，並陸續在米蘭、巴黎、東京、莫斯科、慕尼黑、大阪、北京、成都等地設店銷售（見異議卷第29至42頁），復透過中、日、韓報章雜誌廣告行銷（見異議卷第53至62頁），亦有於2004年及2007年進口商品至我國銷售之事實（見異議卷第44至45頁），又參加人為保護據以異議商標，亦於英國、加拿大、新加坡及我國等多國取得註冊（見異議卷第63至67頁），此有參加人檢送公司網頁介紹、網站下載相關報導、2006、2007年報章雜誌廣告、各國註冊資料等、智慧局中台異字第G00970199 號商標異議審定書等證據資料附卷可稽，已為相關消費者所知悉。至於系爭商標之使用情形，原告固稱於1965年成立公司，使用Kito商標，時間比參加人早3 年等語，惟僅於異議審查階段檢送各式鞋款圖片（見異議卷第73至81頁) 及公司成立及使用商標之相關簡介（見異議卷第82頁) 之數頁網頁資料，與於訴願階段檢送附件二之Yahoo!奇摩拍賣、露天拍賣及樂天市場等網頁資料（見異議卷第126 至132頁) 、附件四原告自泰國出貨至香港、台中之出貨單及相關海運提單影本（見異議卷第134 至143 頁) 、附件五案外人亞ＯＯ鞋業有限公司向西Ｏ公司訂購商品之訂購單影本數紙（見異議卷第147 至156 頁) 、附件六西元2012、2013年拖鞋商品型錄正本（見異議卷第157 至192 頁) 、附件七宣傳單乙張（見異議卷第193 頁，同系爭商標申請註冊時提出之證物袋附件) ，附件八西元2013年秋冬季台北世貿鞋展相關照片及宣傳品( 見異議卷第194 至204 頁) 等資料，其證據數量不多，且前揭多數資料或無標示日期，或其日期晚於系爭商標註冊日（100 年10月1 日），僅有網頁下載日期為2012年2 月8 日，或網頁版權時間為2011年，與訴願附件五中2 張訂購單標示之訂購日期（西元2010年12月25日）早於系爭商標註冊日，惟其所列之商品數量不多且無相關銷售發票可稽，況原告未檢附其與西蒙公司間之合作契約或商標授權資料，則前揭訂購單是否可認屬原告之使用資料，亦有疑義。是由前揭證據資料綜合以觀，尚難認系爭商標於註冊時業經長期大量使用已為我國相關消費者所熟悉，並足以與據爭商標相區辨。

二、綜上，本案兩造商標近似程度雖屬非高，惟兩造商標係指定使用於同一或高度類似之商品，又據以異議商標具相當之識別性，復為消費者較為熟悉之商標，自應給予較大之保護等因素加以判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

三、據以異議商標是否有得撤銷或廢止之事由，係屬另案問題，在據爭商標經原處分機關依法撤銷或廢止前，仍有拘束他人不得以相同或近似商標，指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊之效力；系爭商標係被告依本院99年度行商訴字第188 號判決意旨重為處分後所核准，並無原告所稱漠視該判決意旨之情事；又商標異議制度原在藉公眾審查之方式，彌補商標專責機關審查之疏漏或不足，而我國係採註冊公告後之異議制度，即於商標經商標專責機關核准公告後，始有異議案之提起，並由商標專責機關就其核准註冊之商標有無應予撤銷之事由予以審查；倘依參加人及原告所提事證重行審酌後，認系爭商標有不准註冊之事由，商標專責機關自得依法撤銷其註冊，尚不受商標申請註冊時所為審查結果所拘束，況本件據以異議商標與前案據以核駁商標所指定使用商品並不相同，案情各異，自難比附援引，執為本件應為異議不成立之有利論據。

四、本件商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則是否尚有修正前商標法第23條第1 項第12、14款及現行商標法第30條第1項第11、12款規定之情事，即無庸論究，併予敘明。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人之陳述：

一、系爭商標與據以異議商標高度近似：

（一）系爭商標雖為文字及圖案之聯合式商標，然系爭商標中所含有之圖案，誠屬相當習見之一般外框圖形與無設計感之美工記號，純粹係為美觀設計或版面增色所為之點綴，因此一般消費者在消費時施以普通之注意，充其量僅會將其視為裝飾性圖形，絕無可能忽略置於中心之斗大文字「Kito」，故系爭商標之主要部分應屬拼音文字「Kito」。另系爭商標整體留存於消費者印象者為外文「K 、i 、t 、o 」四字母，而據以異議商標則由「K 、I 、T 、O 、N」所組成，二者起首之字母同一，且構成文字整體之五個字母中共有四個字母相同，是系爭商標之主要識別部分「Kito」已完整內含於據以異議「KITON 」商標圖樣中，系爭商標亦無一相異字母可資區辨，二者當屬高度近似商標。

（二）系爭商標與據以異議商標之讀音皆為雙音節，發音幾無二致、近乎相同，於連貫唱呼之際，消費者勢難區辨。觀念上，兩商標皆非字典可查得之詞彙，並無既有字義可供區辨，從而，消費者實無法從觀念去區分兩商標，此益徵兩商標在外觀及讀音高度近似之情況下，當有致消費者選購產品時錯誤地認定其屬同一來源或雖非同一來源而有相關聯，顯有混淆誤認之虞。

二、系爭商標與據以異議商標所指定使用商品或服務類別同一或高度類似：

（一）系爭商標與據以異議商標指定使用之商品均屬「鞋類」，其功能均為供消費者行走使用，且其產製者亦高度重疊、行銷管道及消費者一般亦屬相同，兩商標所指定使用之商品當屬同一或高度類似。

（二）縱使參加人將據以異議商標之商品設定為高品質及高價位之品牌商品，並且於宣傳時強調或傳達時尚、奢華之品牌形象，然此等「商品之行銷設定」與「指定使用商品或服務是否同一或類似」判斷因素毫無相關，原告迭以兩商標之商品市場有別而主張指定使用商品非屬同一或類似，應屬誤會。

三、據以異議商標具有高度識別性：據以異議商標並非一般習見之詞彙，指定使用於鞋類等商品或服務，應屬一創意性之商標，故據以異議商標具有高度之識別性，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，就此，「混淆誤認之虞」審查基準第5.1 點規定甚明。今原告使用與據以異議商標高度近似且指定使用於相同商品或服務之系爭商標，當有引起購買人混淆誤認之高度可能。

四、消費者對據以異議商標所熟悉之程度較高：

（一）早於西元1968年，參加人公司之創辦者Ciro Paone即創用「KITON 」作為公司特取名稱及商標名稱，至西元1975年，「KITON 」手工西服即已風行於歐洲，深受消費者愛戴及給予極高之評價，包括各國皇室成員－如荷蘭女王、英國溫莎公爵、查爾斯王子及黛安娜王妃、以及電影演員和藝術家等。時至今日，據以異議商標商品已成為品味與尊貴的象徵（見參加人100 年12月30日異議申請書附件4 ，附原處分卷）。隨著據以異議商標商品在西元1970年代享譽歐洲、西元1980年代馳名美國，參加人將銷售版圖逐步擴及全球，於各地包括台灣廣設專賣店及門市（見參加人100 年12月30日異議申請書附件5 ，附原處分卷）。再者，參加人近年來將發展重心置於亞洲地區，西元2003年於日本東京、西元2005年於日本大阪、西元2006年於中國大陸成都、北京及南韓首爾市、澳門、香港等亞洲流行重鎮成立大型旗艦店，皆取得相當好的銷售業績；且除實體店面外，參加人並投入大量經費針對據以異議商標打造品牌形象（見參加人100 年12月30日異議申請書附件6 ，附原處分卷），更屢屢成為媒體採訪目標（見參加人100 年12月30日異議申請書附件4 ，附原處分卷）。以上資料可證明據以異議商標業已取得消費者高度之認識與認同，為消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

（二）系爭商標之註冊核准日為100 年10月1 日，原告所呈關於消費者對於系爭商標熟悉度之相關證據，包括異議審查階段之各式鞋款圖片及公司簡介、訴願階段所呈附件二至附件八及103 年4 月22日行政訴訟準備（一) 狀所呈原證7等資料，幾均未標示日期或所標示日期晚於系爭商標註冊日，該等資料顯非為斟酌本因素時之適格證據。

（三）原告所提出之原證7 僅係一拍賣網頁，基於行銷目的標榜式地自稱系爭商標品牌係「泰國涼拖鞋第一品牌鞋款」，根本未能證明實際上泰國涼鞋銷售排行、銷售量及知名度，原告亦未能提出其餘證據佐證，是原告徒以原證7 主張系爭商標於泰國之知名度，顯非可採。至於原證8 至10之部分，均為我國與泰國貿易業務上的一般性統計資料或新聞稿，並未能特定至系爭商標商品之對台銷售，依據「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.3 點之規定，當非適格之證據，遑論該等資料根本未能直接或間接證實系爭商標商品在台知名度。

五、對原告主張之駁斥：

（一）系爭商標與據以異議商標產品銷售上之實際差別，並不影響兩商標致消費者產生混淆誤認之虞的判斷結果：

⑴參加人將據以異議商標之商品係設定為高品質及高價位之品牌商品，此本為參加人之權利。在系爭商標與據以異議商標構成「（高度）近似」及「指定使用商品同一或高度類似」之情況下，當不得逕以實際銷售價格、風格或設點之差異，作為兩商標非有混淆誤認之虞的論據。

⑵正因系爭商標指定使用之商品類別與據以異議商標均屬鞋類，將會使得相關消費者驟見系爭商標之時，誤以為與參加人之據以異議商標有所關聯，職是，普通知識經驗之消費者施以普通注意而於異時異地觀察兩商標時，混淆誤認之可能性應是不減反增。

（二）原告所引本院兩判決與本件案情有別，無法比附援引：本院99年度行商訴字第188 號行政判決係關於系爭商標於98年1 月8 日提出申請後，遭被告認定與前案據以核駁商標有混淆誤認之虞，而予以核駁之處分。該案件中，作為核駁依據之商標與本案之據以異議商標並非同一，其指定使用之商品或服務類別亦有明顯差異。故原告不得以該案件之理由，執為本案之論據。關於本院101 年度行商訴字第2 號行政判決之部分：該案件係判斷申請第099027622號「舒果」商標與註冊第1384740 號「80鮮舒果鮮茶特調你的黃金比例Percent 及圖」是否有致混淆誤認之虞，且該等商標均以餐飲作為指定使用商品或服務。是以，就商標及指定使用商品類別部分均與本案存有極大差異，實難以比附援。且本案中，不論系爭商標實際使用的為各式涼鞋鞋款，或參加人據以異議商標販售之鞋款，「功能」上均屬供消費者穿套而便利行走，縱使商品銷售金額不同，然二者並未存有任何鞋類功能上之差異，是本件顯與本院101 年度行商訴字第2 號行政判決之判斷基準有別。

六、綜上，系爭商標與據以異議商標近似且指定使用之商品或服務類別同一或高度類似，又據以異議商標並具有指示來源之強烈識別性，消費者對之亦較為熟悉，職是，兩商標已有致消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標顯然違反修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔

伍、得心證之理由：

一、系爭商標係98年1 月8 日申請註冊，指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、海灘拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、釘鞋、童鞋、靴鞋、套鞋」商品。經被告機關審查，於100 年10月1 日核准公告列為註冊第1476862 號商標。嗣參加人於100 年12月30日以系爭商標之註冊，有違修正前商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，提出異議。因被告機關審查期間，商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。原處分機關審查後，認為系爭商標之註冊違反修正前商標法第23條第1 項第13款，及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，至於是否尚有違反修正前商標法第23條第1 項第12、14款，及現行商標法第30 條 第1 項第11、12款之規定，已毋庸審究，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，亦經訴願機關駁回，乃提起本訴。故本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第1 項第13款，及現行商標法第30條第1 項第10款之規定？

二、按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參見「混淆誤認之虞審查基準」）。

三、相關混淆誤認因素之審酌：

（一）商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經查，系爭商標「Kito及圖」之商標圖樣，係由橢圓型外框、外文「K 、i 、t 、o 」及倒勾符號三部分所構成，而圖樣配置上係以橢圓形外框包覆外文「Kito」及倒勾符號，且倒勾之勾型抵於字母「t 」之上方，倒勾之勾線則連接於橢圓型外框之內緣。據以異議商標「KITON 」之商標圖樣係單純由外文字「K 、I 、T 、O 、N 」所構成。二者相較，均有相同之外文字母「K 」、「I 」、「T 」、「O 」，且其排列順序亦相同，兩者之區別僅在字尾有無「N 」，及「I 」、「T 」、「O 」之大小寫不同，相關消費者以慣用之英語發音予以唱呼時，二者發音甚為接近，又二商標均非字典可查得之詞彙，消費者無法由觀念加以區辨，惟系爭商標除外文「Kito」部分外，尚有橢圓形外框及倒勾符號，據以異議商標則無，故就整體商標圖樣異時異地隔離觀察，二商標雖屬近似，然近似程度尚非甚高。

（二）商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「鞋子；女鞋；男鞋；涼鞋；海灘涼鞋；拖鞋；海灘拖鞋；雨鞋；布鞋；皮鞋；運動鞋；休閒鞋；嬰兒鞋；鞋底；釘鞋；童鞋；靴鞋；套鞋」商品，與據以異議商標指定使用於「鞋；靴」商品相較，二者皆屬鞋類商品，功能均為供行走之用，自屬同類商品。原告雖主張原告使用系爭商標於日常生活使用之拖鞋、涼鞋、休閒鞋、海灘鞋等商品，參加人則使用據以異議商標於正式場合使用之高級皮鞋，二者之功能、材質、產製手法均有差異云云。惟查，商標所指定之商品是否同一或類似，係以商品類別為斷，與商品之價位或品牌形象設定無關，縱使參加人將據以異議商標之商品設定為高品質及高價位之品牌商品，並且於宣傳時強調或傳達時尚、奢華之品牌形象，然此為商標權人就商品之行銷或品牌經營之策略運用，與指定使用商品或服務是否同一或類似判斷因素無關，原告以兩商標之商品價格及市場定位有別而主張指定使用商品非屬同一或類似，尚非可採。

（三）商標識別性之強弱：原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。據以異議商標並非一般習見之詞彙，指定使用於鞋類等商品或服務，應屬一創意性之商標，具有相當之識別性，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，系爭商標與據以異議商標近似程度雖非甚高，惟指定使用於同類商品或服務，當有引起相關消費者混淆誤認之高度可能性。

（四）相關消費者對各商標熟悉之程度：據以異議商標商標係參加人公司早在西元1968年創用於手工裁縫服飾上，2004年更將產品延伸至手工鞋類，由於參加人致力以傳統手工方式縫製衣飾，因此廣受各國皇室及消費者所喜愛；1986年，參加人在美國紐約知名的第五大道成立美國總部，並陸續在米蘭、巴黎、東京、莫斯科、慕尼黑、大阪、北京、成都等地設店銷售（見異議卷第29至42頁），復透過中、日、韓報章雜誌廣告行銷（見異議卷第53至62頁），亦有於2004年及2007 年 進口商品至我國銷售之事實（見異議卷第44至45頁），又參加人為保護據以異議商標，亦於英國、加拿大、新加坡及我國等多國取得註冊（見異議卷第63至67頁），此有參加人檢送公司網頁介紹、網站下載相關報導、2006、2007年報章雜誌廣告、各國註冊資料等、智慧局中台異字第G00970199 號商標異議審定書等證據資料附卷可稽，據以異議商標已為相關消費者所知悉。至於系爭商標之使用情形，原告固稱於19 65 年成立公司，使用Kito商標，時間比參加人早3 年等語，惟僅於異議審查階段檢送各式鞋款圖片（見異議卷第73至81頁) 及公司成立及使用商標之相關簡介（見異議卷第82頁) 之數頁網頁資料，與於訴願階段檢送附件二之Yahoo!奇摩拍賣、露天拍賣及樂天市場等網頁資料（見異議卷第126 至132 頁) 、附件四原告自泰國出貨至香港、台中之出貨單及相關海運提單影本（見異議卷第134 至143 頁) 、附件五案外人亞ＯＯ鞋業有限公司向西Ｏ公司訂購商品之訂購單影本數紙（見異議卷第147 至156 頁) 、附件六西元2012、20 13 年拖鞋商品型錄正本（見異議卷第157 至192 頁) 、附件七宣傳單乙張（見異議卷第193頁，同系爭商標申請註冊時提出之證物袋附件) ，附件八西元2013年秋冬季台北世貿鞋展相關照片及宣傳品（見異議卷第194 至204 頁) 、本件訴訟提出原證13出貨單等資料，惟前揭多數資料或無標示日期，或其日期晚於系爭商標註冊日（100 年10月1 日），僅訴願附件五中2 張訂購單標示之訂購日期（西元2010年12月25日），及原證13出貨單標示日期（2001年3 月19日、2001年2 月19日），早於系爭商標註冊日，惟其所列之商品數量不多且無相關銷售發票可稽，況原告未檢附其與經銷商西蒙公司間之合作契約或商標授權資料，則前揭訂購單是否可認屬原告之使用資料，亦有疑義。是由前揭證據資料綜合以觀，尚難認系爭商標於註冊時業經長期大量使用已為我國相關消費者所熟悉，並足以與據以異議商標相區辨。

（五）綜上，系爭商標與據以異議商標近似程度雖屬非高，惟兩造商標係指定使用於同一商品，又據爭商標具相當之識別性，且兩商標比較結果，據以異議商標為消費者較為熟悉之商標，應給予較大之保護等因素綜合判斷，本院認為相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10 款規定之適用。

四、原告雖主張，原告於2009年調查當時CP公司之銷售據點米亞公司，其所售之KITON 相關產品僅店內深處之二、三件獵裝，未有該品牌鞋類商品，至2013年原告派人重訪，已尋無CP公司產品，店員告知將不再銷售該品牌商品，故CP公司自始不曾在臺販售鞋類商品，消費者無從知悉據以異議商標云云。惟查，據以異議商標是否有停止使用而得撤銷或廢止之事由，係屬另案問題，據以異議商標在未經依法撤銷或廢止前，仍有拘束他人不得以相同或近似商標，指定使用於同一或類似商品或服務申請註冊之效力，故原告此部分之主張，尚難執為有利之論據。

五、原告又主張，本院99年行商訴字第188 號行政判決，業已認定系爭商標與註冊第1017621 號「KITON 」商標無混淆誤認之虞，並指示被告機關另為適法之處分，被告依此核准系爭商標之註冊後，參加人嗣以商標圖樣相同之註冊0000000 號「KITON 」商標提出異議，且未提出混淆誤認之虞之新事證，被告竟為異議成立之審定，實已違反憲法及行政程序法之正當程序云云。惟查，本院99年度行商訴字第188 號行政判決，乃系爭商標於98年1 月8 日提出申請後，遭被告認定與註冊第1017621 號「KITON 」商標有混淆誤認之虞，予以核駁審定之處分，所提起之行政爭訟。前案據以核駁之「KITON 」商標係指定使用於第25類「衣服」商品，與本件據以異議商標「KITON 」係指定使用於25類「鞋；靴」商品，顯有不同，本件系爭商標與據以異議商標均指定於鞋類商品，商品之類別完全相同，有關商標是否構成混淆誤認之判斷，因案情不同，結論自可能與前案相異，原告自難比附援引，執為本件應為參加人異議不成立之論據，原告主張原處分致其就相同事實理由在同一機關再度重新接受審理，成為雙重危險，且違反憲法及行政程序法之正當程序，不足採信。

六、綜上所述，系爭商標申請註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，違反修正前商標法第23條第1 項第13款，及現行商標法第30條第1 項第10款規定，不得註冊，參加人提出異議，為有理由，至於是否尚有違反修正前商標法第23條第1 項第12、14 款 ，及現行商標法第30條第1 項第11、12款之規定，已毋庸審究，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭