智慧財產法院行政判決

104 年度行商訴字第44號

原告

匠人創新有限公司

代表人

楊諭芬

訴訟代理人

翁顯杰律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

盧耀民

參加人

美商華納兄弟娛樂公司

代表人

梅根 L. 馬丁（Megan L. Martin） （Vice President）

訴訟代理人

蔡瑞森律師

　陳長文律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年2 月26日經訴字第10406302240 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國100 年12月15日以「ARTINN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之「背包、腰包、鞋袋、運動用提背袋、運動包、陽傘、高爾夫球傘、雨傘、皮製帶」、第25類之「吸汗內衣、裙子、褲子、運動服、休閒服、外套、夾克、毛呢夾克、袖套、雨衣、女鞋、男鞋、鞋、運動鞋、童鞋、鞋釘、運動帽、無邊帽、帽子、腰帶」、第28類之「高爾夫球、高爾夫球座、高爾夫球桿套、果嶺高爾夫球位置標誌器、高爾夫球具袋、運動用具袋、揮桿練習器、高爾夫球手套、帶輪高爾夫球具袋、不帶輪高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿握把膠套、高爾夫練習用發球機、高爾夫用草皮修補器、運動員用松香、運動用護腕、運動用護腰」商品，向被告申請註冊。經被告審查，於101 年7 月1 日准列為註冊第1526492 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人美商華納兄弟娛樂公司以該商標有違商標法第30條第1 項第11款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用，以103 年9 月17日中台異字第1010790 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回。原告仍為不服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張略以，並聲明訴願決定及原處分均駁回：

㈠參加人於異議理由書中主張及檢陳之證據，就其內容所知係收購美商Midway Amusement Game, LLC製作發行「 MortalKombat」（中譯名稱為「真人快打」或「魔宮帝國」系列電影、動畫、漫畫及電玩等智慧財產權利..云云。該等證據資料皆無法看出據以異議圖樣有以商標形態之使用情形，即其與商標法第5 條所定義之「商標使用」有所不同，無從證明據以異議圖樣已有以商標之形態使用，而取得商標專用權，無從證明該據以異議圖樣作為商標，且廣為相關事業或消費者所普遍認知者，故原處分及訴願決定未能探究事實真象，草率決定。因「龍」之圖樣依一般社會通念及國人認知係屬吉祥象徵，國內外廠商喜以龍圖或再結合中文或外文或其他圖形作為商標，在各類商品或服務獲准註冊，目前仍有效存在者所在多有，龍圖商標非屬獨創性圖樣，為多數廠商喜愛使用於各類商品/ 服務。況本件系爭商標其圖樣除有與據以異議圖樣截然不同之外文「ARTINN」外，其在「I 」字之一點以「紅色設色」，而與下方一豎相連成一體，其與據以異議圖樣之外文「Mortal Kombat 」截然不同。如前述已有龍圖併存作為商標之事實，而本件系爭商標更在龍圖胸部設有一紅色設色之內接圓，衡酌二者構圖設計設色尚有差異，而兩造更有截然不同經設計之外文ARTINN與未經設計之「Mortal Kombat 」之差異，消費者尚得區辨其不同商品/ 服務來源，是系爭商標之註冊係屬善意。兩造非屬相同或近似商標，亦無致相關公眾產生混淆誤認之虞。系爭商標係原告於100 年8 月22日委託訴外人李依璇即囍感設計所設計，並支付費用新台幣6,500 元，原決定認原告涉有仿襲，系爭商標之註冊申請即非屬善意，亦有違誤。

㈡再據以異議Mortal Kombat 於86年2 月21日向被告申請取得註冊第619144號商標專用權，專用期限至92年10月31日止，屆期並未申請展延，已喪失商標權益，而其所提據以異議Mortal Kom bat之表徵圖形（龍造型）未向被告申請商標註冊，顯見據以異議之「龍圖形」在我國境內並無做為商標使用，僅為電視遊戲中一造型圖樣。系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第13條第18類背包等、第25類汗內衣等、第28高爾夫球等商品，與參加人未將據以異議圖樣作為商標使用之電玩遊戲、電影、數位光碟等軟體商品，在功能、用途、材質、產製品皆有極大差異，二者指定商品消費族群，行銷管道有別，依社會一般通念及市場交易情形，應非屬具有關聯性。

㈢原告所有之商標均有標示「ARTINN」而與「Mortal Kombat」並不相同，原告自主創業之高爾夫球具相關產品，業經原告總經理李明憲代表原告接受高爾夫雜誌、商業週刊專訪，，並申請取得高爾夫球桿袋新型專利，足證原告係專營高爾夫球具，與參加人主要為電玩系列軟體不同。參加人主張系爭商標有使相關公眾對其表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，或有致減損著名商標識別性之虞云云，俱不可採。系爭商標應無違反商標法第30條第1 項第11款規定之適用，被告未加詳察，未命參加人舉證，顯然對舉證原則有失公平性。

㈣系爭商標與據以異議商標圖樣均為「龍」造型，而龍在我國文化層面、民間習俗及社會通念已存在千年，故龍的圖樣，為中華民族代表圖騰，為華人社會之普遍認知，不具強行的獨佔性及識別性。系爭商標圖樣為「龍圖形與ARTINN」與據以異議商標，整體使用為「龍圖形」「MORTAL KOMBAT 」，原訴願決定僅以圖樣為觀察，將主要標識「MORTAL KOMBAT」置而不論，洵有違誤。蓋由參加人所提出之使用事實，屬整體使用，非單一以龍圖為據，而龍圖為習用之圖騰，非具有強烈之識別性，故龍圖非屬獨創性之圖樣，為多數廠商喜愛使用於各類商品/ 服務，況系爭商標其圖樣除有與據以異議商標圖樣截然不同之外文「ARTINN」外，其在「I 」字之一點以「紅色設色」，而與下方一豎相連成一體，其與據以異議商標圖樣之外文「MORTAL KOMBAT 」截然不同，又如前述己有龍圖併存作為商標之事實，而系爭商標更在龍圖胸部設有一紅色設色之內接圓，衡酌二者構圖設計設色上尚有差異，而兩商標更有截然不同經設計之外文ARTINN與未經設計之「MORTAL KOMBAT 」之差異，消費者尚得區辨其不同商品/ 服務來源，是系爭商標之註冊係屬善意，且兩造非屬相同或近似商標，亦無致相關公眾產生混淆誤認之虞。又系爭商標字樣為「ARTINN」，據以異議商標為「MORTAL KOMBAT 」無論就外觀、觀念、讀音或字義判斷，兩者均不相同，就總體觀察而論，兩商標不具有高度之近似性。

㈤兩商標均有龍圖及外文，然龍圖非屬原創性之圖樣，為中華民族千年來之代表圖騰，不具強烈之識別性，故一般消費者均會以外文作為區別的主要部分，是二者外文之字體、讀音均不相同，不致使相關大眾產生混淆誤認之虞。系爭商標與據以異議商標間不構成高度近似，系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第13條第18類背包等商品、第25類吸汗內衣等商品、第28類之高爾夫球等商品，與據以異議商標使用於電玩遊戲、電影、數位光碟等電子商品不同，而參加人所證據1 所示，據以異議商標指定電玩遊戲，其作品最重要賣點就是血腥效果，只能以成人為銷售對象，與系爭商標指定之商品標榜自然、健康、時尚、專業、老少咸宜，截然不同，二者在功能、用途、材質、產製品上有極大差異，消費族群與行銷管道亦有差別，市場區隔明顯，不具利益競爭關係，依社會通念及市場交易情形，應非屬具有關聯性，一般消費者對兩商標間差異辨識能力較高，施以通常注意即能區別，故兩者不構成近似。

㈥訴願決定認參加人檢送之證據資料以觀，真人快打（MortalKombat）系列，又稱「魔宮戰士」或「魔宮帝國」，係一格鬥遊戲，1992年首次由美商Midway Amusement Games, LLC發表後，至2011年間陸續推出一系列Mortal Kombat 作品，並翻製為電影、數位影音光碟等商品。遊戲名稱「MortalKombat」及表徵該著作之「龍圖形」取得美國著作權登記及美國與世界多國之商標註冊。參加人及其前手已長期將遊戲名稱「Mortal Kombat 」及表徵圖像「龍圖形」作為商標使用，且於系爭商標100 年12月15日申請註冊前，據以異議「龍圖形」、「Mortal Kombat 及龍圖形」等商標表彰使用於電玩遊戲、電影、數位影音光碟等相關商品之信譽及品質，已廣為國內業界及相關消費者所普遍認知，而為著名商標云云，是以網路搜尋引擎所得資料、外國商標註冊之件數、網路行銷為等據，而非以國內相關事業或消費者判斷之，洵有違誤。

㈦參加人所提證據1 為維基百科之介紹，證7 為參加人之網路上產品介紹，其主要商品標示為介紹「MORTAL KOMBAT 」之系列遊戲之人物、遊戲內容之介紹，並加註「影片包含暴力情色等限制級成份，未成年請勿觀賞」，證據4 是商標註冊證，證據3 係線上購物網，為時下一般之行銷方式，非於線上行銷就等同於著名商標、證據5 為參加人所自行製作，無從證明其為真實，證據6 係國外之行銷照片、證據8 遊戲基地、證據9 為達人世界、證據10為聯合新聞網、證據11為情報網，以上均是介紹各種新舊電玩遊戲之網站，然非所有上開網站介紹之電玩遊戲，即認為「著名」，嗣經原告上網以龍線上遊戲搜索結果，亦出現大量以龍為名之線上遊戲，如群龍默示錄、刀龍傳說、尋龍Online、狩龍戰紀、龍之谷、龍迷傳寄、新龍之谷等，是故於網路上搜尋所得之資料，或許可作為「知名」性之判斷，然實不能作為判別具「著名」商標之依據。

㈧依被告97年度委託研究「著名商標名錄及案例評析」研究成果報告中，即認「相關事業或消費者或認識商標之程度」，此項因素原本可引入市場調查，以作為證明商標著名性直接證據，在美國法中，此點即用以納入市場調查作為著名性的直接證據，僅以搜尋引擎在網際網路查得的筆數，是否即得證明為我國相關事業或消費者所普遍認知，值得再加斟酌；註冊之存在與註冊件數之外，與商標是否著名無關，美國教授McCarthy再強調此點；註冊之使用為反面推論，若無商標註冊，則可質疑其是否為著名，非用來積極證明其為著名商標的因素，而於美國就著名商標之認定因素，市場調查為標章知名度的直接證據，而非間接證據，市場調查必須衡量標章被「美國一般消費大眾」認知的程度，必須能證明被美國一般消費大眾的中的百分之75所認知，但聯邦註冊之存在與證明商標著名其實無關，不過未註冊，可能表示缺乏知名度。本件參加人所提出之網路搜尋引擎所提出之資料，尚不足以證明據以異議商標在我國具有著名性，況參加人係以「Mortal Kombat 魔宮帝國」為名進行搜尋而非單以「龍」進行搜尋，顯見龍圖或以「龍」為名，並不具有著名性，亦非據以異議商標之主要部分，參加人未提出據以異議商標在台灣已達著名性之市場調查報告，另據以異議商標之龍圖形未在我國申請商標註冊，其字樣「Mortal Kombat 」雖經註冊，但逾期未申請展延，益見參加人主觀上亦認據以異議商標在我國缺乏知名度而不欲註冊及延展等語。

三、被告聲明駁回原告之訴，答辯略以：

㈠本件據參加人資料以觀，真人快打（Mortal Kombat ）系列，又稱「魔宮戰士」或「魔宮帝國」，係一格鬥遊戲，1992年首次由美商Midway Amusement Games, LLC 發表後，至2011年間陸續推出一系列Mortal Kombat 作品，並翻製為電影、數位影音光碟等商品。遊戲名稱「Mortal Kombat 」及表徵該著作之「龍圖形」取得美國著作權登記及美國與世界多國之商標註冊。由異議申請證3 號之誠品網路書局、PChome線上購物、iVdeo 影片出租網、瘋電影等電影網站、購物網站上有關魔宮帝國電影及數位影音光碟之網頁資訊，得見影視娛樂業者將1995、1997年拍製之Mortal Kombat 電影製作成影音光碟，商品包裝上標示據爭「龍圖形」、「 MORTALKOMBAT」商標，2002、2011年臺灣的東龍娛樂有限公司及得利影視亦分別出版標示有據爭「龍圖形」、「MORTAL KOMBAT」商標之影音光碟商品，2008年推出之Mortal Kombat vs.DC Universe （真人快打vs DC 漫畫英雄），其海報廣告、光碟商品包裝上均有據以異議「Mortal Kombat 及龍圖形」商標之標示，而2009年參加人併購Midway公司後，於2011年4 月9 日在北美推出Mortal Kombat9（真人快打第9 代），且遊戲上市發行前，2010年6 月起國內電玩消費者已在巴哈姆特、遊戲基地等知名電玩遊戲網站引起廣泛介紹、討論，聯合新聞網數位資訊並有相關報導介紹，且據2010年6 月16日經濟日報報導指出，該遊戲軟體的推出，帶動遊戲主機Xbox概念股的啟動，參加人並投注資金在台灣市場進行相關宣傳廣告，銷售電玩主機之商家店面、賣場均有張貼、懸掛據以異議商標商品宣傳廣告，該新一代的電玩遊戲亦於2011年在世界各國累積創造300 萬套的銷售量，並榮獲Spike TV2011電玩遊戲大獎之最佳格鬥遊戲。據此，足證參加人及其前手已長期將遊戲名稱「Mortal Kombat 」及表徵圖像「龍圖形」作為商標使用，且於系爭商標100 年12月15日申請註冊前，據以異議「龍圖形」、「Mortal Kombat 及龍圖形」等商標表彰使用於電玩遊戲、電影、數位影音光碟等相關商品之信譽及品質，已廣為國內業界及相關消費者所普遍認知，而為著名商標。

㈡系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標之外文「ARTINN」部分雖與據以異議商標之外文「Mortal Kombat 」不同，惟均以龍形設計圖為主要識別部分之一，該設計圖同以一側面、半身之龍置於圓內，且龍之身、眼、嘴、鬚、鱗等特徵之位置、形狀、角度如出一轍，僅龍身有無紅色圓形之些微差異，外觀上構圖意匠相彷佛，應屬構成高度近似之商標。

㈢據以異議商標之龍形設計圖樣有其創意性，以之作為商標或以之搭配外文「Mortal Kombat 」所構成之圖文態樣，與其使用之電玩遊戲、電影、數位光碟等商品，並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，且據以異議商標經參加人長期廣泛使用達著名商標程度，是據以異議商標應具有較高之識別性。

㈣兩商標均以龍形設計圖為主要識別部分之一，該設計圖同以一側面、半身之龍置於圓內，且龍之身、眼、嘴、鬚、鱗等特徵之位置、形狀、角度如出一轍，二者設計意匠幾近相同，此絕非偶然，足見系爭商標之仿襲據以異議商標之意圖明顯，系爭商標之註冊申請即非屬善意。原告雖稱系爭商標是原告於100 年8 月22日委託訴外人李依璇即囍感設計所設計，並支付新台幣6,500 元費用。惟原告所述屬實，核其據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣之高度近似情形，難委為非出於仿襲意圖之巧合，且訴外人李依璇所設計之系爭商標既經原告之委託及同意修正後予以採用，即原告須承受是否有仿襲意圖之認定結果，原告所訴，不足為採。

㈤衡酌據以異議商標所表彰之電玩遊戲、電影、數位影音光碟等相關商品之商譽已為相關消費者所普遍認知而為著名商標，具有較高之識別性，且兩造商標近似程度高，且足見系爭商標之註冊申請非屬善意，又參酌現今以熱門電玩遊戲、電影、影音光碟商品為主軸，發展之相關周邊商品的多樣性，是據以異議等商標指定使用於第18類之背包等商品及第28類之高爾夫球等商品相較，該等商品屬相關消費者日常所得接觸，具有相關聯性。綜合上開因素，復無得推翻系爭商標不致使相關消費者產生混淆誤認之虞之事證足資佐參，系爭商標之註冊，客觀上有使相關公眾誤認其表彰之商品源自關係人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，有前揭商標法第30條第1項第11款規定之適用。

㈥原告主張早於86年即有案外人以類似圖樣取得註冊第00838254、00836450號商標，且原告自申請註冊即大量使用廣泛行銷宣傳，自無致消費者發生混淆誤認之虞，然註冊第00838254號「卡納及圖」商標之圖案設計意匠與本案系爭商標有別，予消費者之外觀寓目印象不同；註冊第00836450號「楊智皓標章」商標，除業已於98年1 月15日到期消滅之外，核其申請註冊日期係於據以異議商標遊戲翻製成電影發行之後，該註冊是否亦有其他不得註冊之事由，屬另案是否妥適問題；再觀原告所提證據資料，網站流量及臉書粉絲網瀏覽之統計，其時間晚於系爭商標註冊日，且非系爭商標之行銷使用事證，參加人所提異議證據與系爭商標商品之實際行銷使用無涉等語。

四、參加人陳述略以：

㈠本件係參加人提出商標異議，被告作成系爭商標應予撤銷之處分，原告不服提起行政訴訟，本件訴訟案件類型應屬撤銷訴訟，而非課予義務訴訟。

㈡本件爭點為系爭商標是否相同或近似於參加人之據以異議著名標章，而有致相關消費者混淆誤認之虞：關於參加人之據以異議商標為著名商標部分，參加人提出證1 至證11之證據，足證據以異議商標為著名商標。系爭商標與據以異議商標比較，系爭商標龍圖形除其頸部之紅色圓形外，兩造龍圖形之構圖意匠及線條勾勒幾乎完全相同，有如臨摹之設計，兩商標整體予消費者之外寓目心理感觀象相仿，應屬高度近似之商標。據以異議商標所表彰之電玩遊戲、電影、數位影音光碟等相關商品之商譽已為相關消費者所普遍認知而為著名商標，兩商標近似程度高，又系爭商標指定使用之各類商品屬相關消費者日常所得接觸者，因而據以異議商標為美術設計圖形，除熱門電玩遊戲、電影、影音光碟商品外，相關業者有屬於美術設計之商標圖樣，延伸使用於多樣化周邊相關聯性商品，屬常見之商業交易情形，系爭商標之註冊，客觀上應認有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商標之使用人間在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

㈢原告遲至本件行政訴訟始提及關於系爭商標設計，係於100年8月間委外由「囍感設計公司」設計，然原告於商標異議程序中，其答辯理由檢附之編號26、27號證據資料，即中國大陸「匠人創新高爾夫設計工作室」2005年至2011年之型錄海報資料，其上已有系爭商標「龍圖案」之使用，原告上開主張顯然矛盾。況「匠人創新高爾夫設計工作室」與原告公司分屬不同主體，該等編號26、27號是否得經原告援引作為系爭商標之使用證據資料，誠有疑義。

㈣參加人之據以異議商標之使用歷史，最早可追溯自1993年8月31日即經前手美商Midway Manufacturing Company使用於電視遊樂器商品，向美國商標局提出商標申請，註冊日期1995年3 月14日之美國第1883678 號註冊商標，商標最先使用日期為1992年7 月2 日，縱原告援引前述編號第26、27號屬於大陸「匠人創新高爾夫設計工作室」於2005年至2011年間關於系爭「龍圖案」之相關使用資料，該等證據資料所顯示時間，較晚於參加人之據以異議商標。充其量係2005年於大陸地區關於系爭「龍圖案」之使用事實，屬另案有否他人得主張侵權行為問題。

㈤原告於本件行政訴訟程序中檢具之相關證據資料，包括該公司品牌經營成績、雜誌專訪報導、經濟部中小企業圓夢評選、商品型錄等資料，該等證據資料均為系爭商標申請註冊後之事證資料，且非屬新證據之性質，應不得作為本件審酌之證據資料等語。

五、本件適用法律及爭點：

㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有參加人之異議申請書、異議理由書所附證據可按（見處分卷第13至16、22至26、160 至162 、27至116 、125 至149 、163 至317 頁）、原告亦於異議程序中提出答辯書（見處分卷第325 至333 頁），並有原處分及訴願決定書可證（見本院卷第67至74頁），堪認為真正。

㈡按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，參加人於101 年9月28日向被告提出異議申請，被告103 年9 月17日作成系爭第01526492號「ARTINN及圖」商標之註冊應予撤銷之處分，為商標法修正施行後受理及撤銷處分之案件，是適用現行商標法規定。

㈢原告於起訴除聲明原處分及訴願決定均撤銷外，並聲明本件應為異議不成立之審定；惟本件係參加人依商標法第30條第1 項第11款規定，就系爭商標提出異議，因之，並非原告依法令向被告申請，原告所為上開本件應為異議不成立審定之聲明，於法未合，惟原告於言詞辯論時刪除上開聲明（見本院卷第139頁），本件為行政訴訟撤銷訴訟。

㈣本件兩造之爭點為：原處分依現行商標法第30條第1 項第11款規定撤銷系爭商標之註冊，有無違誤？

六、本院判斷如下：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為現行商標法第30條第1 項第11款本文所規定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言；所謂減損著名商標信譽之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形像產生貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能而言。判斷商標是否著名，依司法院釋字第104 號解釋意旨，係指中華民國境內一般所知者而言。又被告之101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」（本行政規則係被告修正96年11月9 日經濟部經授智字第09620031170 號公布之審查基準，兩者內容大致相符，下稱保護著名商標審查基準），其2.1.2 認定著名商標為：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：「1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素」等，又2.1.2.2 認定著名商標之證據略以：判斷著名得以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。此之保護著名商標審查基準為被告職權所修正發布，與商標法第30條第1 項第11款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於著名商標保護之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），自得援用之。又判斷商標近似，被告於101 年7 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正公布「混淆誤認之虞」審查基準，其就商標圖樣近似揭示：商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察；又商標圖樣應以整體為觀察，此乃由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，另有所謂「主要部分」觀察，係消費者關注或事後留在其印象中可能是較為顯著部分，此顯著部分即屬主要部分；主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標予商品/ 服務之消費者整體印象，故判斷商標近似仍應以整體觀察為依歸；又判斷近似另一重要原則為異時異地隔離觀察原則，這一原則在提醒審查人員，應注意設想一般實際購買行為態樣，非要求審查人員須以異時異地隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題等語，亦係就實務作法作詳細之分析，被告亦得援用。

㈡經查，本件參加人於異議申請階段檢送下列之相關事證資料，以證明據以異議商標為著名商標：

⒈證1 : 係參加人經搜尋網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）於維基百科登載資料（見處分卷第27至32頁）。

⒉證2 ：「Mortal Kombat 」真人快打系爭電玩遊戲上市在台灣電玩市場，因使用於不同電玩主機（如XBOX360 、XBOX、PS3 、PS Vita 等），而有不同電玩遊戲版本之行銷宣資料共30頁（見處分卷第33至62頁）。

⒊證3 ：「Mortal Kombat 」魔宮帝國電影及數位影音光碟影片集（DVD/CD）在台灣網站經銷及經由網路搜尋有關「魔宮帝國」之下載資料共16頁（見處分卷第63至78頁）。

⒋證4 ：關於「Mortal Kombat 」標誌及著作物在美國申請商標註冊與著作權登記資料，另在世界各國申請商標註冊之列表等資料共21頁，包括阿根廷、澳洲、比利時、荷蘭、盧森堡、巴西、智利、埃及、歐盟、法國、德國、香港、印尼、伊朗、日本、墨西哥、秘魯、土耳其、英國、美國、委內瑞拉及越南等國與地區（見處分卷第74至99頁）。

⒌證5 ：關於「Mortal Kombat 」真人快打2011系列電玩遊戲在台灣市場經代銷廠商安排宣傳之費用列表、線上廣告之台灣網站列表及台灣銷售數額列表等資料計5 頁（見處分卷第100至104頁）。

⒍證6 ：關於「Mortal Kombat 」真人快打2011系列電玩遊戲在世界各國之宣傳行銷與實際使用等資料共12頁（見處分卷第105 至116 頁）

⒎證7 ：網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）在玩網站「巴哈姆特」之相關新聞報導及玩家宣傳回應資料共43頁（見處分卷第163至204頁）。

⒏證8 ：網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）在電玩網站「遊戲基地」之相關新聞報導及玩家宣傳回應資料計14頁（見處分卷第205 至215 頁）。

⒐證9：網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）在「聯合新聞網」（udn 數位資訊）之相關新聞報導資料計24頁（見處分卷第216 至235 頁）。

⒑證10：網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）之相關報導宣傳行銷資料計65頁（見處分卷第236 至300 頁）。

⒒證11：網路下載關於「Mortal Kombat 」（真人快打）於2011年度電玩遊戲得獎評比獲「最佳格鬥遊戲」獎項之各網站新聞報導資料計16頁（見處分卷第302 至317 頁）。

⒓由上開證據資料可知，據以異議商標在電玩商品，自1993年起即陸續在澳洲、歐洲、美洲、亞洲等國家取得註冊商標，參加人透過媒體廣告加以宣傳，以推廣據以異議商標商品，其於2011年在各地達214,354 件、2012年有212,183 件（見處分卷第102 至103 頁），依前揭著名商標審查基準所示，參加人就其商標商品在市場上行銷與國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料對其討論與網友評價等提出證據資料，堪認於原告系爭商標100 年（2012）12月15日申請註冊前，參加人之據以異議商標在電動遊戲商品所表彰之信譽及品質，已為我國相關消費者或業者所普遍認知而為著名商標。

㈢次查：

⒈原告之系爭「ARTINN及圖」商標，係由龍設計圖形及外文「ARTINN」組合構成，與據以異議之「龍圖形」、「Mortal Kombat 及龍圖形」商標等（詳如本判決附圖）相較，系爭商標之外文「ARTINN」部分固與據以異議商標之外文「Mortal Kombat 」雖有不同，惟兩者均以龍形設計圖為主要識別部分之一，該設計圖同一以一側面、半身之龍置於圓內，且龍之身、眼、嘴、鬚、鱗等特徵位置、形狀、角度，構圖意匠極相彷彿，如出一轍，兩商標整體外觀予消費者之寓目印象極為相仿，兩商標圖樣構成高度近似。

⒉據以異議商標之龍形設計圖樣有其創意性，以之作為商標或以之搭配外文「Mortal Kombat 」所構成之圖文態樣，與其使用之電玩遊戲、電影、數位光碟等商品，並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，且據以異議商標經參加人長期廣泛使用，已在多國及地區取得商標註冊，於電玩遊戲界之相關消費者，已達著名商標之程度，是據以異議商標應具有較高之識別性。

⒊系爭商標指定使用於第18類之背包、第25類之吸汗內衣等商品，而據以異議商標使用於電影、數位影音光碟等商品，兩者相較，系爭商標是為供人盛裝物品、遮陽避雨、穿戴裝飾之商品，而據以異議商標係提供影音娛樂之商品，兩者雖類別不同，然一般民眾常以觀賞電影或數位影音光碟為休閒娛樂，系爭商標之商品均為消費者日常所得接觸，與據以異議商標商品之消費族群有所重疊，可認兩者具有關聯性。又宣傳遊戲軟體、電影、數位影音光碟等商品，一併推出相關週邊商品為業界常見之行銷手段，依參加人提出之證據10之Xbox Life 網頁文章第3 頁照片，可見據以異議商標之遊戲光碟商品包裝盒內所附廣告手冊內頁之「Products （ 商品）」欄，包含印有據以異議「龍圖形」、「Mortal Kombat 及龍圖形」商標圖樣之T 恤、帽子、海報，可見參加人有跨入服飾品市場之多角化經營情形。又系爭商標指定使用第28類高爾夫球等商品，與據以異議商標之遊戲軟體商品，兩者均與運動相關，而具有關聯性。

㈣綜合上開因素，本件據以異議商標識別性強，而系爭商標圖樣使用龍圖形外文與據以異議商標圖樣近似，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，不易區辨，一般消費者購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，有致相關公眾混淆誤認之虞，屬近似之商標。系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自異議人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，而有前揭商標法第30條第1 項第11款規定之適用。被告按上開規定撤銷系爭商標之註冊，並無違誤。

㈤原告雖稱：系爭商標指定使用於高爾夫球等商品，與據以異議商標使用於電動遊戲軟等商品相較，性質有別，市場不同，兩者不具有競爭關係，且據以異議商標未在我國為商標註冊，被告不應撤銷系爭商標之註冊等語；惟本件兩商標之龍形圖樣之構圖意匠及線條與配色極為近似，難謂屬巧合；況原告於本件起訴狀載，其於100 年8 月22日委託訴外人李依璇即囍感設計公司設計系爭商標圖樣，並支付費用6,500 元等語（見原證1 ，本院卷第7 、11至17頁），然原告於被告異議處分階段提出之附件26、27之證據資料，顯示原告在中國大陸之「匠人創新高爾夫設計工作室」於2005年至2011年之海報資料中，已有使用系爭商標之龍形圖樣，是原告謂其於100 年委託訴外人設計，並不足採，原告對系爭商標圖樣應知悉據以異議商標圖樣近似而可能引起相關消費者混淆誤認其來源，是其申請即非屬善意；而本件因據以異議商標為著名商標，系爭商標使用近似之龍形圖樣，可使消費者對於系爭商標之服務來源產生聯想，自可能逐漸減弱或分散據以異議商標在社會大眾心中獨特性印象而減損其識別性之虞，是原告此部分主張，尚不足採。

七、綜上所述，原告之系爭商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分之龍形圖樣近似，又據以異議商標因參加人長期使用及行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，並可能逐漸減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵。從而，原處分以系爭商標有現行商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，對系爭商標註冊為應予撤銷之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭