智慧財產法院行政判決

原告

德商阿迪達斯公司（adidas AG）

代表人

加布里埃爾‧戴雷恩（Gabriele Dirian）、 馬庫

代表人

斯‧A‧柯坦（Ｍarkus A. Kurten）

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

邵瓊慧律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

王惠慈

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年3 月24日經訴字第10606302670 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國103 年5 月20日以「3-Stripes jacket」商標（圖樣中「以虛線表示之夾克外觀圖樣」聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「夾克」商品，向被告申請註冊（下稱：系爭申請商標，如附圖1 所示）。經被告審查，認系爭申請商標圖樣之設計僅屬具美學功能之裝飾性圖案，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，又原告雖聲明不就「以虛線表示之夾克外觀圖樣」主張商標權，惟本件整體商標圖樣不具識別性，為不得聲明不專用之情形，依商標法第29條第1 項第3 款規定，應不准註冊，乃以105 年10月4 日商標核駁第374290號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年3 月24日經訴字第10606302670 號為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭申請商標虛線部分非屬商標申請範圍，被告及經濟部誤以整體圖樣進行審查，明顯不當：系爭申請商標圖樣依其商標名稱可知係3 條線設計，不包含衣服圖形（以虛線表示），此部分經原告聲明放棄專用權後明確為未含不具識別性之虛線衣服外形。惟該商標圖樣使用時之整體包含不具識別性之衣服的立體形狀，故以虛線構圖部分標示，而將系爭申請商標擬欲註冊之實際使用位置以實線呈現，以資區別。虛線構圖部分僅係為更清楚顯示本件系爭申請商標（實線部分）在商品上所佔之特定位置與比例而輔助勾勒出，以提供較佳之視覺效果，原告已明確聲明衣服整體形狀之虛線部分不在申請註冊商標權利範圍內，被告不應再將虛線部分納入商標識別性與否之考量，其認事用法，明顯違誤。

（二）系爭申請商標並非習用之裝飾圖案：被告如欲審查該商標是否為運動衣褲商品習用之裝飾圖案，自應舉證該「使用於衣服外側肩膀至袖口處特定位置之三條線圖案」，已為業者廣泛使用，而不得空泛以其他與本件商標無關之單複數線條設計，作為比較依據。然被告從未舉證系爭申請商標為運動服褲相關業者習用之裝飾圖案，至於其他運動休閒衣褲或有整體橫紋或條紋設計，但其使用之圖樣、位置與本件商標完全不同。何況，縱有部分相關業者使用其他單複數線條之設計，然而該等設計圖案為1 條、2 條、多條紋並無僅3 條線，而使用位置與系爭申請商標（3 條線）亦無關，亦非本案申請註冊之標的。

（三）系爭申請商標已取得後天識別性，應准予註冊：

1.商標的使用方式、時間長短及同業使用情形：

⑴原告於西元1949年成立後，首創「3-Stripes logo」（3條線）商標使用於所生產之球鞋，嗣後於西元1967年開始將該商標使用於所生產之衣服、褲子商品行銷世界各地至今約50年。

⑵原告長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商品型錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力播放，並持續贊助各種體育運動賽事，包括西元2008年北京奧運、2010南非世界盃足球賽、2014年巴西世界盃足球賽。

⑶原告早自62年在台陸續獲准註冊為第54532 號商標、第54533 號商標、第54534 號商標、第72937 號商標、第95399 號商標、第1456981 號商標，以及第1534125 號商標分別在「各式運動靴鞋」、「各式運動衣褲、運動訓練衣褲及衣服」、「各式褲外側使用三線圖樣之運動用長褲、短褲、緊身褲」、「各種襪子、褲襪商品」、「鞋子」、「衣服」商品上（如附圖2-8），故台灣消費者早已認識3 條線及含有3 條線之各商標。

⑷原告亦單獨使用單純三條線於其所產製之運動衣、褲、鞋上，包括僅標示單純三條線商標之商品型錄影本、西元2006年11月4 日有關原告在台北之忠孝旗艦店正式開幕所舉辦之「3-Stripes are coming !（三條線商標來了！）」活動之新聞報導，足證原告係單獨將三條線作為商標使用，故台灣消費者早已認識本件商標為原告產製之運動衣褲產品標識。

2.銷售量、營業額與市場占有率：在台灣，原告之3 條線商品自西元2005年至2007年在台灣之銷售額如下：2005年：超過新臺幣（下同）3 億1千8 百萬元；2006年：超過3 億6 千6 百萬；2007年：超過4 億1 千4 百萬元。系爭申請商標夾克上衣商品自西元2011年至2013年之年銷售額如下：2011年：約2 億4171萬元；2012年：約2 億7971萬元；2013年：約3 億1887萬元。

3.廣告量、廣告費用、促銷活動的資料：原告為宣傳促銷三條線產品長期在台投入大量廣告費用，三條線產品自西元2005年至2007年在台灣之廣告促銷費用如下：2005年：超過5 千4 百萬元；2006年：超過6 千1 百萬元；2007年：超過6 千7 百萬元。西元2011年至2014年原告邀請台灣知名代言人拍攝廣告並刊登於台灣各大平面報章雜誌及電視，發行商品型錄及文宣，舉辦各式運動競賽活動，專賣店之店頭刊版及店內外設計，與健身房合作舉辦運動訓練營等行銷活動之廣告費如下：2011年：超過2 億2 千5 百萬元；2012年：超過2 億6 千8 百萬元；2013年：超過2 億8 千9 百萬元；2014年：超過3 億6 千1 百萬元。

4.銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍：系爭申請商標商品已在全國約370 個運動用品店、百貨公司長期廣泛銷售。

5.各國註冊的證明：系爭申請商標已於歐盟、法國、德國、比荷盧、英國、美國、加拿大、南韓、中國大陸、香港、新加坡、泰國、澳洲、紐西蘭、希臘、西班牙、智利、丹麥、愛爾蘭、墨西哥、南非等國取得平面商標註冊，而於日本亦取得立體商標註冊。

6.市場調查報告：依市場調查結果，一般民眾與成衣業者事實上已將三條線商標與原告產生聯想，故本件系爭申請商標已成為辨識產品來源之重要依據，而具有高度商標識別性。

（四）聲明：如主文所示。

三、被告答辯：

（一）系爭申請商標不具先天識別性：原告申請註冊之「3-Stripes jacket」商標圖樣，係僅由一件圖繪式的夾克平面圖所構成，原告並聲明系爭申請商標不就「以虛線表示之夾克外觀圖樣」主張商標權，是主張權利範圍係使用於夾克之肩膀至袖口處的三線條設計圖。查系爭申請商標圖樣上之夾克衣袖外側三條直線條紋圖，依一般社會通念及我國交易市場情形，極易將其視為夾克部分之裝飾圖案，與商品本身具有不可分割性之關係，且在相關服飾交易市場，其他業者亦常習以各色直線或橫線單複數線條設計圖，作為運動上衣、夾克外套、褲子等商品之衣袖或褲子外側側面部分裝飾圖案，藉以增加商品之美感視覺，並吸引相關消費者注意，達到引起相關消費者購買衣服慾望的功能，是系爭申請商標以之指定使用於「夾克」商品，依消費者認知觀點，因線條設計圖常見標示於運動服裝，且為運動服商品習用之裝飾線條圖，是以該三條線圖樣之設計，僅屬具美學功能之裝飾性圖案，自不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具備商標識別性。

（二）系爭申請商標不具後天識別性：

1.原告稱其在我國之行銷據點眾多、營業額及廣告行銷費用鉅大，惟其所稱營業額及行銷費用應係指所有愛迪達商品在我國之全部營業額及廣告行銷費用而言，而由前揭資料並無法得知標示系爭申請商標商品之實際營業額、廣告數量；且據檢附之商品型錄，其三條線圖樣均搭配其外文「adidas」及「三葉設計圖形」商標使用，客觀上消費者係以該外文「adidas」及「三葉設計圖形」作為區辨商品來源之識別標誌。

2.系爭申請商標均未檢送已單獨於我國市場交易上經過多年長期廣泛使用於「夾克」商品之具體有利事證（如：使用該商標於指定商品之實際營業額、廣告數量、市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所，廣告業者、傳播業者出具之證明等）以資參酌，難謂已可使我國相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而取得商標後天識別性。

（三）原告於行政訴訟檢送之陳報狀，有關市調問卷，存有以下疑慮，影響調查結果的參考價值：

1.問卷Q8-1. 請問，圖片中的產品是什麼品牌？題目明顯誘導接受問卷者，3 條線圖形即為表彰「品牌」之標示，且品牌選項將adidas（愛迪達）置於提示卡左上方第1 位，難謂客觀公允，且與本案爭執申請商標是否具識別性之議題不合。

2.問卷Q8-2. 請問，圖片中的產品是什麼品牌？依提示卡2 圖片觀之，係一件白色運動上衣右手外側面從肩膀至袖口處的三條線裝飾圖樣外觀，未見其他文字或記號之呈現，惟題目選項竟指出可由圖片中之文字或記號來判斷此衣服三條線圖形係何種品牌，明顯誘導選項置於提示卡左上方第1 位之「看到圖片中三條線進行判斷性」的提示，有失偏頗。

3.問卷Q9 .請問，目前相關業者在國小、國中、高中等體育服設計上搭配線條設計主要的原因有哪些？本題題型已明白指出國小、國中、高中的運動服是常搭配線條圖的外觀設計，正足以證明線條設計圖為衣服的裝飾圖形不言可喻，且無「能使視覺上產生美感」等選項，亦失偏頗。

（四）原告主張之權利範圍係以3 條線圖連續重複出現，延伸使用於夾克之肩膀至袖口處之裝飾圖案，與先前原告於62至63年間之註冊第54533 、54534 、71526 、72937 號等商標使用於「各式運動衣褲、運動訓練衣褲及衣服」、「運動衫、運動夾克、運動套頭衫」、「各式褲外側使用三線圖樣之運動用長褲、短褲、緊身褲」等商品，其商標權之取得係一傳統以線條及幾何圖形組成之平面圖形商標圖樣，二者的商標態樣與使用方式均有差異，自不可比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據。

（五）商標法之立法目的，除為保障商標權及消費者利益外，復在維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，衡諸相關運動服商品業者，已習以單複數線條作為運動服商品之裝飾圖案或基本裝飾線條等事實，若核准系爭申請商標註冊，恐有影響限制同業使用線條裝飾運動服之自由，除有失公允之虞外，甚而易導致競爭妨礙，而有違反商標法之立法目的。

（六）聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）法律適用基準：

1.按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，應依該有利申請人之法規，若係對申請人不利之法規，則基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院103 年度判字第688 號、104 年度判字第792 號判決意旨參照）。

2.系爭申請商標於103 年5 月20日申請註冊，被告於105年10月4 日作成「應予核駁」之審定，本院於107 年6月27日就系爭申請商標之商標註冊案辯論終結，核系爭商標於申請時起迄本院言詞辯論終結前之商標法第29條第1 項第3 款之規定相同，並無修法前後之法律適用對原告有利或不利之情事，則系爭申請商標之申請應否准許註冊，自應適用現行商標法為斷。

（二）本件爭點：上開一、「事實概要」所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標核駁處分書、訴願決定書各1 份在卷可稽（見本院卷1 第40-45 、46-54 頁），堪認為真。又本件經行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷1 第125 頁），則本件兩造之爭執點為：系爭申請商標是否有商標法第29條第1 項第3款之規定而不得註冊？

（三）商標法第29條第1 項第3款規定部分（先天識別性）：1.「商標識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」又按，「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：……三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」商標法第18條、第29條第1 項第3 款定有明文。商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，而具有識別性。具先天識別性的標識，包括獨創性標識、任意性標識、暗示性標識三種。「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因此種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。暗示性標識並非競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服務特徵的標識，通常還有其他較直接的說明文字或圖形等可供使用，因此賦予排他專屬權不影響同業公平競爭，得准予註冊。商標是否具備識別性，應就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。又判斷商標與指定商品或服務間的關係，是否具識別性或僅為描述性文字，則應以國內消費者之普遍認知為準。以外國文字作為商標者，因消費者亦未能於見商標時隨即查詢，仍應以國內消費者購買該商品或服務時所習知之文義為準（最高行政法院102年度判字第526 號判決意旨參照）。

2.經查，系爭申請商標整體圖樣，係不限定於夾克任何一側，使用於肩膀至袖口處的3 條平行線圖形，此據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷1 第140 頁）。原告雖主張該3 條平行線圖形具有先天識別性云云，惟參酌被告提出之運動服飾商品網頁資料，國內運動服廠商經常將單一或複數線條作為運動服飾側邊之圖案，而相關服飾業者亦習以各色複數線條以直向或橫向排列設計作為衣服商品之圖案，俾以增加服飾商品之視覺美學（見本院卷2 第507-564 頁），且該3 條直線條紋圖，為習見之線條又未經特殊創意性設計，是依一般社會通念，系爭申請商標之3 條直線條紋圖，對消費者而言，不僅該標識不具有指示商品或服務來源的功能，非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，即便從競爭者的角度而言，相關競爭同業在一般交易過程中，尚無需要用來表示商品或服務本身或其品質、功用或其他特性有關的說明，故系爭申請商標圖樣，予消費者之認知僅為該等夾克衣袖外側3 條平行直線條紋，尚難認識其為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具固有識別能力，而不具先天識別性。

3.原告主張：虛線構圖部分僅係為更清楚顯示本件系爭申請商標（實線部分）在商品上所佔之特定位置與比例而輔助勾勒出，以提供較佳之視覺效果，原告已明確聲明衣服整體形狀之虛線部分不在申請註冊商標權利範圍內，故被告不應再將虛線部分納入商標識別性與否之考量云云（見本院卷1 第16頁）。惟查，商標識別性之判斷須以整體觀察為之，以位置商標為例，傳統平面文圖商標或新型態的顏色、立體商標均可能施用於商品或服務的特定位置，若該位置為商標識別的重要特徵，其文圖、顏色或立體形狀未施用於該特定位置，可能會喪失其指示商品或服務來源的功能，因此，申請位置商標者，商標圖樣應以虛線表現商標使用於商品或服務的位置，並於商標描述就商標本身及其使用之方式、位置等詳加說明，則原告既係主張系爭申請商標為使用於夾克之肩膀至袖口處之3 條平行直線之圖樣，並以虛線構圖標示指定之夾克商品，則被告於審查系爭申請商標案時，必須就商標整體外觀為之，自然會包含圖形及所在夾克商品之特定位置，故被告於審查過程，就3 條平行直線及所施用於特定肩膀至袖口處之位置整體圖樣，審查是否具有識別性，虛線僅係作為被告判斷圖樣位置之參照，並不影響識別性之判斷，是原告前開主張，尚無可取。

（四）商標法第29條第2 項規定部分（後天識別性）：

1.按92年11月28日施行之商標法增訂立體、單一顏色及聲音商標之保護，並訂定「立體、顏色及聲音商標審查基準」。嗣因國際間開放受理更多新型態商標註冊，為順應國際潮流，並保障業者營業上之努力成果，100 年6月29日修正公布之商標法（以下簡稱本法），開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為本法註冊保護之客體，並例示商標得由文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成（商標法第18條），商標保護之客體不再以列舉者為限，亦即，任何足以識別商品或服務來源之標識皆可為本法保護之客體，非傳統商標自不以法條所例示之顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音商標為限，其他依嗅覺、觸覺、味覺等可感知之標識，在符合本法識別性規定時，皆有可能申請註冊商標，進而受到本法之保護。以本件非傳統商標申請註冊之「位置商標」為例，即指將標識使用在商品特定位置作為指示商品來源的商標，然該特定「位置標識」要獲得商標保護，必須具有指示商品來源之功能，亦即，在交易上已成為指示申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別為必要。

2.按有前項第1 款（僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者）或第3款（僅由其他不具識別性之標識所構成者）規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，商標法第29條第2 項定有明文。查系爭申請商標之3 條線圖樣，乃不具先天識別性的標識，已如前述，惟如經原告於市場行銷使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識具有商標功能，此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故又稱之為「後天識別性」或「第二層意義」，此際，當原來不具識別性的標識取得後天識別性，對消費者而言，該標識的主要意義已轉變為來源的指示，而成為消費者對該標識的主要認知，故商標為描述性或其他不具先天識別性的標識，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品之識別標識者，即為標識取得「後天識別性」，基於取得商標第二層意義而具有之後天識別性，即得核准其註冊。至於商標後天識別性之判斷，依商標法施行細則第29條規定，應由申請人提出相關事證證明之。此外，在考量原不具識別性之標識是否因申請人之使用取得後天識別性時，可審酌下列證據：⑴商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；⑵銷售量、營業額與市場占有率；⑶廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；⑷銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；⑸各國註冊的證明；⑹市場調查報告；⑺其他得據為認定有後天識別性的證據等資料，綜合審酌之。

3.經查，原告就其已取得後天識別性已提出下列事證：

⑴商標的使用方式、時間長短及同業使用情形：①原告長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商品型錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力播放，並持續贊助各種體育運動賽事，包括西元2008年北京奧運、2010南非世界盃足球賽、2014年巴西世界盃足球賽（見申請卷第43-45 頁）②原告早自民國62年在台陸續獲准註冊為第54532 號商標（見附圖2）、第54533 號商標（見附圖3 ）、第54534 號商標（見附圖4 ）、第72937 號商標（見附圖5 ）、第95399 號商標（見附圖6 ）、第1456981 號商標（見附圖7 ）、第1534125 號商標（見附圖8 ），且幾乎原告在台灣市場銷售之所有運動衣、褲、鞋各側邊部分，例如夾克之肩膀至袖口處皆使用三條線標誌商標。

③原告亦單獨使用單純三條線於其所產製之運動衣、褲、鞋上，包括僅標示單純三條線商標之商品型錄影本、西元2006年11月4 日有關原告在台北之忠孝旗艦店正式開幕所舉辦之「3-Stripes are coming !（三條線商標來了！）」活動之新聞報導（見申請卷第87-91 頁）。

⑵銷售量、營業額與市場占有率：原告之3 條線商品自西元2005年至2007年在台灣之銷售額如下：2005年：超過3 億1 千8 百萬元；2006年：超過3 億6 千6 百萬元；2007年：超過4 億1 千4 百萬元。系爭申請商標夾克上衣商品自西元2011年至2013年之年銷售額如下：2011年：約2 億4171萬元；2012年：約2 億7971萬；2013年：約3 億1887萬元。

⑶廣告量、廣告費用、促銷活動的資料：原告於審查階段提出西元2012至2014年在台灣各大報章雜誌上有關系爭申請商標商品的促銷活動或報導之彩色影本（見申請卷第93-137頁）；3 條線產品自西元2005年至2007年在台灣之廣告促銷費用如下：2005年：超過5 千4 百萬元；2006年：超過6 千1 百萬元；2007年：超過6 千7 百萬元。西元2011年至2014年原告邀請代言人拍攝廣告並刊登於台灣各大平面報章雜誌及電視，發行商品型錄及文宣，舉辦各式運動競賽活動，專賣店之店頭刊版及店內外設計，與健身房合作舉辦運動訓練營等行銷活動之廣告費如下：2011年：超過2 億2 千5 百萬元；2012年：超過2 億6 千8 百萬元；2013年：超過2 億8 千9 百萬元；2014年：超過3 億6千1 百萬元。

⑷銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍：系爭申請商標商品已在全國約370 個運動用品店、百貨公司長期廣泛銷售（見申請卷第138-141 頁背面）。

⑸各國註冊的證明：系爭申請商標已於歐盟、法國、德國、比荷盧、英國、美國、加拿大、南韓、中國大陸、香港、新加坡、泰國、澳洲、紐西蘭、希臘、西班牙、智利、丹麥、愛爾蘭、墨西哥、南非等國取得平面商標註冊，而於日本亦取得立體商標註冊，有原告提出之各國註冊資料為憑（見申請卷第142-187 頁、本院卷1 第207-221 、268 、317 頁）。

⑹市場調查報告：申請人於申請時提出其於西元2007年針對三條線運動衣褲於臺灣作成之市場調查報告（見申請卷第188-196 頁背面），嗣於本院訴訟程序中亦提出其委託中華徵信所企業股份有限公司（下稱：中華徵信所）於107 年2 月2 日至107 年2 月14日調查訪問之「三條線之商標識別度調查」市場調查報告（下稱：系爭市調報告）（見本院卷2第610-716頁）。

3.原告提出之系爭市調報告，雖應排除作為認定系爭申請商標具後天識別性之證據（理由詳後述），惟綜觀其提出之前揭後天識別性之使用證據資料，可知，原告於系爭申請商標申請前，便已投入大量之行銷與廣告費用，更至少於100 年起，即有使用系爭申請商標於夾克袖口外側之情（見申請卷第93-96 頁），且系爭申請商標已於諸多國家取得商標註冊，是綜合原告前揭提出之使用證據，隨著實際使用情形及時間經過而變化，應可證明系爭申請商標具有後天識別性。

4.被告抗辯：原告稱其在我國之行銷據點眾多、營業額及廣告行銷費用鉅大，惟其所稱營業額及行銷費用應係指所有愛迪達商品在我國之全部營業額及廣告行銷費用而言，而由前揭資料並無法得知標示系爭申請商標商品之實際營業額、廣告數量；且據檢附之商品型錄，其3 條線圖樣均搭配其外文「adidas」及「三葉設計圖形」商標使用，客觀上消費者係以該外文「adidas」及「三葉設計圖形」作為區辨商品來源之識別標誌云云（見本院卷1 第107 頁）。惟查，原告前揭所舉使用證據資料，並非全數使用系爭申請商標之商品均有搭配「adidas」及「三葉設計圖形」商標使用（見申請卷第48、115 頁）。況查，商標法並無規定不得併行使用2 商標，亦未要求欲證明取得後天識別性，需以單獨使用之證據證明之，故即便系爭申請商標多與「adidas」及「三葉設計圖形」商標合併使用，惟系爭申請商標使用之時間甚長，且其廣告方式多係贊助知名運動員所參與之大型運動賽事或係由知名藝人廣告代言，而經報紙及雜誌等廣告媒體傳播，而使得更多消費者得以接觸系爭申請商標，並將之與「adidas」商標或原告之商業名稱「Adidas」產生一定之聯結，因「adidas」及三條斜線商標已廣為消費者所知悉，並強烈指示該商品之特定來源為原告，則經原告長期大量合併使用及廣泛行銷之結果，已促使消費者將原僅具裝飾性效果之系爭申請商標圖樣與原告產生聯想，可徵，確有相當數量之消費者於購買使用系爭申請商標之商品，而能識別其來源為原告所屬adidas（愛迪達）之品牌商品。

5.被告抗辯：系爭申請商標，依現今相關消費者之認知，為運動服商品習用之裝飾線條圖（無論單複數線條），而非識別來源的標識云云（見本院卷第505 頁），並提出以「衣服夾克3 條線加裝飾之用」作為關鍵字檢索自網路超級商城平台若干衣服圖片（見本院卷2 第507-564 頁）；復以，我國小學、國中的體育服也有類似本件系爭註冊申請商標的三條線圖樣設計，桃園縣文山小學的體育服就是一模一樣的3 條線云云（見本院卷2 第538 、593 頁）。查被告於本院審理時自陳：「至於該些商品的圖片是何時存在，並無法確認，可以確認的是目前這些商品全都還有在販售中。」云云（見本院卷2 第593 頁），惟按系爭申請商標是否取得後天識別性，應以申請時為斷，然被告既無法確認系爭申請商標申請時，是否有前揭商品之販售與使用，加以被告所提出之區區數張圖片，相較於原告提出之系爭申請商標的使用證據，不僅數量不多，且無具體銷售或行銷區域等數據可參，自難以前揭若干衣服圖片，推認消費者並未以系爭申請商標辨別來源。再者，系爭申請商標係因線條本身係原屬裝飾性之用而不具有先天識別性，僅能透過市場上之行銷使用，而使相關消費者認識其為商品或服務來源之標識，若以線條為裝飾性圖案之理由推論系爭申請商標不具後天識別性，不啻使得系爭申請商標永無取得後天識別性之可能，益徵，被告前揭抗辯，並不可採。

6.原告提出之系爭市調報告並不可採：

⑴按市場調查報告係藉由資料之蒐集、整合及量化之分析方法，以某種實驗設計，以統計結果驗證其假設學說，統計分析資料，提供判斷之依據，應屬鑑定之一種。惟按當事人在程序外私自委託其他公私單位鑑定而提出該報告於法院，以供事實之認定者，因該鑑定並非由受訴法院選任之鑑定人命行鑑定者，所以非行政訴訟法上證據調查章之鑑定（行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第324 條以下）。在行政訴訟中，採為證據之鑑定，應遵守行政訴訟法相關程序。且該作成私鑑定報告之程序既未經行政法院之介入，其作成之方式及過程亦未經當事人雙方之辯論，中立性及妥當性俱有問題，是以該私鑑定報告係提出當事人之陳述，並具體化其主張而已。惟行政法院仍應對當事人之陳述主張依據全辯論意旨，於理由中論述該主張是否可採，行政機關依據或不採該市場調查是否違法，不可對市場調查報告置之不理，否則即有判決理由不備之違法（最高行政法院104 年度判字第792 號判決意旨參照）。

⑵原告提出之系爭市調報告之調查地區為台北市：台北車站商圈、西門町商圈、忠孝商圈。台中市：一中商圈、新光三越商圈、逢甲商圈。高雄市：新崛江商圈、夢時代商圈、巨蛋商圈。並對住於受訪地區（台北市／新北市、台中市及高雄市）之20歲以上民眾進行調查。原告以系爭市調報告之調查結果為：在1,200名受訪者中，有81.3% 的受訪者認為該圖片（見本院卷2 第710 頁）中產品之品牌為adidas；90位成衣業者中，有94.4% 之受訪者認為該圖片中產品之品牌為adidas。在1,200 名受訪者中，有84.1% 的受訪者看到圖片中的三條線判斷產品的品牌；在90位成衣業者中，有94.4% 看到圖片中的三條線判斷產品的品牌，主張一般民眾與成衣業者事實上已將三條線商標與原告產生聯想，故系爭申請商標已成為辨識產品來源之重要依據，而具有高度商標識別性云云（見本院卷1第356-357 頁）。惟系爭市調報告尚具以下缺失，故應排除作為認定系爭申請商標具後天識別性之證據：

①按經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示，而具後天識別性之申請商標，其認知之主體應為相關消費者，所謂相關消費者，係指曾購買或已使用指定使用商品之消費者，以及將來可能或意欲購買或使用之潛在消費者而言（最高行政法院104 年度判字第792 號判決意旨參照）。查系爭申請商標愛迪達品牌為知名之運動用品品牌，其商品訴求本以學生或年輕族群之相關消費者為主，此亦據原告訴訟代理人自陳：「……所謂的相關消費者本來就不包含所有的年齡層，就是包括一個特定的區域、特定的年齡層，因為我們是講相關，愛迪達是運動服飾商品，本來就在特定的年齡層跟特定的區域會穿著和使用，如果這個年齡層看到這個商標就會想到愛迪達，就我們的角度來看，就符合商標識別性的標準了。」等語（見本院卷2 第595 頁），然依原告所提系爭市調報告，其中：「20歲以上，未滿30歲，16.8％」、「30歲以上，未滿40歲，19.9％」，合計20歲以上40歲未滿之相對年輕問卷受訪者，僅佔全體受訪者之36.7％（見本院卷1 第379 頁），已不無影響系爭市調報告的參考價值；又系爭市調報告僅以居住於台北市、新北市、台中市、高雄市之居民為受訪對象，除其調查地區僅限於台北市、台中市與高雄市外，當於調查地區抽樣到之調查對象為其他縣市之居民時，即認其非合格受訪者而停止訪問（參問卷Q3，見本院卷2第705 頁），顯見，系爭市調報告所得出之結果僅為高度商業化之都會區居民對於系爭申請商標之認知，而排除我國居民之普遍抽樣結果；再者，證人即中華徵信所之本案專案經理暨訪員邱○○固於本院對於抽樣地區之選擇若改以屏東、台東、南投，問卷結果是否一樣之問題，證稱：「95% 的信心水準之下，因為其實我們抽樣的母體，包含了各個年齡層的人，也包含可能來自於不同地方的人，我覺得調查結果真的不會差太多。」云云（見本院卷2第592 頁），惟如前述，系爭市調報告中問卷Q3記載若居住地區非於台北市／新北市、台中市、高雄市者，即非合格受訪者而應停止訪問，自與證人所言「也包含可能來自於不同地方的人」之證詞有間，且系爭市調報告係為判斷相關消費者是否已能透過系爭申請商標識別來源，原告並未主張系爭申請商標之相關消費者僅為都會區之居民，卻排除居住於我國都會區以外其他地區之運動用品消費者作為母數統計，自影響系爭市調報告的參考價值。

②系爭市調報告中之調查使用問卷Q8-1. 係出示提示卡2 之圖片（見本院卷2 第710 頁），詢問受訪者：「請問，圖片中的產品是什麼品牌？」並提示提示卡2-1 予受訪者選擇，該提示卡之選項安排為：【左1 】adidas（愛迪達）、【左2 】Converse（匡威）、【左3 】Fila（斐樂）、【左4 】New Blance（紐巴倫）、【右1 】Nike（耐吉）、【右2】PUMA（彪馬）、【右3 】Under Armour（安德瑪）（見本院卷2 第710 頁）。又證人邱○○固證稱：「依照我們過去的市調經驗，如果在沒有提示任何選項的情況之下，…，他們的答案可能會非常天馬行空，…就是無法理解消費者對我們主要關心的主題是否會提出具體的回答。」、「（問：為何會列出這7 個品牌，是依據什麼客觀的標準去決定的？）這部分是參考東方消費者行銷消費庫，就是我剛剛提到EICP的部分，我們是根據他們106 年度對消費者的調查，題目就是問說請問你在過去一年內有買過哪些品牌的服飾，是根據這個選項裡面，跟運動服飾品牌比較相關的前7 名捉出來當作這次問題的選項。」、「就我在現場的觀察跟調查的狀況，有些消費者我們只是翻到這一頁，我們連問題問都還沒問，他就說愛迪達。」云云（見本院卷2 第583-584 、589 ），依證人所證，固說明何以問卷要採取選擇題之方式，及選擇前揭7 個品牌之理由，然該問卷中雖就本題答案有「其他」之選項（見本院卷2 第707 頁），卻刻意不於提示卡中提示，又於提示卡上明載此為單選題，受訪者自有極大可能採取刪除法之思路判斷，甚至僅憑猜測為回答，以此得出之調查結論，是否得以證明相關消費者已產生商品或服務之聯想，即非無疑。至就證人所證稱，有受訪者可直接回答adidas（愛迪達）品牌名稱，惟因未有明確數據佐證，亦難憑採。

③問卷Q8-2. 亦係出示提示卡2 之圖片（見本院卷2第710 頁），詢問受訪者：「請問，您如何判斷此產品的品牌？」，並提示提示卡2-2 予受訪者選擇，該提示卡就答案選項安排分別為：【左上】看到圖片中的三條線進行判斷、【左中】看到圖片中的文字進行判斷、【左下】看到圖片中的記號進行判斷、【右上】看到圖片中的顏色進行判斷、【右中】其他（見本院卷2 第711 頁）。惟查，提示卡2之圖片係1 件白色運動上衣右手外側面從肩膀至袖口處的三條黑線之裝飾圖樣，其僅為單純黑白2 色，並無特殊色彩，亦未見其他文字或記號之呈現，明顯誘導受訪者選擇「【左上】看到圖片中的3 條線進行判斷」，有失偏頗，無法據以作為相關消費者已將使用於夾克之肩膀至袖口處之3 條平行直線之圖樣與原告所屬adidas（愛迪達）品牌產生聯想之認定依據。

⑶基上，原告雖提出系爭市調報告，主張一般民眾與成衣業者事實上已將三條線商標與原告產生聯想，惟該市調報告於受訪者之選擇、題目與答案之設計上，既有前揭瑕疵可指，尚無從作為系爭申請商標取得後天識別性之證據，併此敘明。

7.被告另辯稱：從競爭的角度觀之，其他競爭同業於交易過程亦有使用線條圖於衣袖外側之需要，若賦予原告排他專屬權，將影響巿場公平競爭，顯失公允云云（見本院卷2 第505 頁）。惟查，原告訴訟代理人已於本院言詞辯論期日明確陳稱：「至少我們瞭解現在的現況，原告在取得鞋子的三條線商標跟腋下的三條線商標後，他們在採取保護權利的行動時，都是只針對外觀是使用三條線且看起來也跟愛迪達商標非常近似或混淆，他們才採取法律行動，據我瞭解，他從來沒有針對一條、兩條或四條、五條採取法律行動。且假設有使用，善意先使用的主張還是有可能存在。」、「世界各國有很多的申請案，…就我所知，目前也沒有產生什麼很嚴重的後果，台灣的情況又更特別，因為臺灣早就准三條線了，其實鈞院目前考慮擔心的問題其實早就已經在了，那個範圍又更大，愛迪達沒有因為那個商標的存在就去告所有的衣服類，原告對於權利的取得及行使還是有相當的謹慎，今天這件的範圍是更明確更限縮，如果准了，會讓業者覺得這是人家指定的商標存在，一般做裝飾性的你可以去做，做分別，我相信愛迪達認為三條線就是他獨創的，希望別人不要用。被告提出的網路的圖片有兩條線也有一條線，並不是全部是三條線，原告一直的主張就是三條線，實務上我們代理他，他也不會主張一條線或兩條線，單純以複數條紋做裝飾並不在他主張的權利行使範圍。」（見本院卷2 第594 、595 頁）。準此，本院雖認為系爭申請註冊之3 條線圖樣，已取得後天識別性，得做為指示商品或服務來源為原告之依據，但並未排除市面上其他廠商生產之夾克衣袖外側採用線條圖案作為裝飾性圖案之用，又即便於夾克衣袖外側使用與系爭申請商標全然相仿之3 條直線條紋圖案，究竟其目的係做為美學功能之裝飾性圖案，抑或是做為指示特定商品或服務來源之標識，仍須依個案情況進行判斷，且亦不無主張善意先使用之可能，尚不致於當然構成侵害系爭商標權或排除他人使用致影響市場之公平競爭，是被告上開所辯，尚無可採。

8.此外，系爭申請商標已於世界各國申請獲准商標註冊，而我國於相同位置商標圖樣審查及司法實務判斷，當不應自絕於國際社會之外，雖我國於市面上仍有若干於夾克衣袖外側使用與系爭申請商標相仿之直線條紋設計圖案，惟此等於夾克衣袖外側使用直線條紋圖案之商標識別性，隨著時代演進，尤其相對年輕族群消費者對於其為表彰商品來源標識而具有商標識別性之認知，自係遠較於中高年齡層消費者更為強烈，亦屬不爭事實，佐以，系爭申請商標之愛迪達品牌運動商品所訴求之相關消費者，既以學生或年輕族群為主，本院於本件系爭申請商標註冊個案之判斷，自不能無視此一客觀事實，又考量原告自陳歷來對於業已取得相同於系爭申請商標圖樣之商標於指定使用商品（如附圖2-8 所示），均係採行自我約束之商標權利行使，且為衡平我國長期以來市面上仍有若干於夾克衣袖外側使用直線條紋圖案之事實，更避免無端衝擊第三人之事業經營，是原告日後於取得系爭申請商標註冊後，尤應審慎行使商標權利，併此敘明。

五、綜上所述，系爭申請商標指定使用於第25類「夾克」商品，具有識別性，並無違反商標法第29條第1 項第3 款規定，被告就系爭申請商標所為不准註冊之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非適法，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，且本案事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，命被告就申請第103028298 號「3-Stripes jacket」商標應為核准註冊之處分，爰撤銷改判如主文第1 、2 項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段、第200 條第3 款，判決如主文。

智慧財產法院第三庭