智慧財產法院行政判決

原告

林仕勳

訴訟代理人

桂齊恒律師

複代理人

蔣文正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

雄林百貨股份有限公司

代表人

李素月（董事長）

訴訟代理人

陳文郎律師

訴訟代理人

張東揚律師

複代理人

李佳樺律師

廖嘉成律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年6月5日經訴字第10606305310號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國103 年6月9日以「KA'FEN卡氛」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第 3類之「化粧品；燙髮液；染髮劑；人體用清潔劑；香料」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第 1683210號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有前揭商標法規定之適用，以106年1 月26日中台異字第G01040191號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106年6月5日以經訴字第10606305310號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）

１、系爭商標與註冊第00706570號「卡紛CAVEIN」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）之中文雖有相同之「卡」字，然在同一或類似商品中，此為常見之商標文字起首，而被告既同意兩商標上之另一中文「氛」與「紛」「字義不同」，則僅以「讀音相同」為由，逕斷兩商標構成近似，顯與審查基準5.2.6.3 小節所明示「雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同」應認非屬近似商標之審查原則相違背，已難認允洽。至於原處分理由論及：「文字外觀上復有相同之『分』部分」乙節，則完全脫離一般消費者之認知經驗，更難以令人苟同。蓋二中文字之部首一為「气」、一為「糸」，外觀明顯不同，且在觀念上，「氛」或指「氣的通稱」，或指有「景象」（證物一）；而「紛」則有「爭執、擾亂、眾多」等含義（證物二），二者均為消費者熟知之中文字，其意義、外觀迥異，足可令人輕易區分。至所以均以「分」為一部分，仍緣自於此二中文字均屬形聲字，「分」為其聲符，包含同一聲符者，如分、份、吩、坋、忿、弅、芬、玢、昐、氛、砏、秎、衯、翂、紛、棻、梤、酚、鈖、雰等字均屬之，若依被告之見解，是否上述文字均難以令人分辨？是原處分顯僅係以中文讀音之如何，遽斷兩商標構成近似，不僅有違審查基準，亦與我國消費者對中文之辨識能力及經驗相違背，自不值維持。

２、又檢索同一或類似商品／服務中已註冊之商標不難發現，商標文字包含讀音為「ㄎㄚˇ」、「ㄈㄣ」之中文字者，非僅兩商標而已，另有如證物三所示商標，顯然相關消費者尚不致因商標文字之讀音中含有「ㄎㄚˇ」、「ㄈㄣ」二字，即不論文字外觀、觀念或整體之差異，逕與據以異議商標發生聯想。尤有甚者，被告已核准諸多以「卡」字起首之商標註冊於化粧品、洗髮精等商品或相關服務，其中不乏與已註冊商標有2 個中文字相同，或讀音相彷彿者，被告均未認其有致生混淆誤認之虞，又如證物四所示商標中，「卡汀娜」與「卡蒂娜」、「沐．卡」與「卡穆」在讀音上均有相彷之處，而其他商標文字則在外觀上均僅一中文字之別，被告既未以中文相似，即認定不得併存，卻就系爭商標為嚴苛之審查，且未考量系爭商標已實際使用之事實，顯亦認符合行政自我拘束原則。

３、今觀系爭商標由外文「KA'FEN」及中文「卡氛」上下排列構成，其中「KA'FEN」以「'」符號表明由「KA」、「FEN」兩部分組成，讀音與中文之卡氛相近，乃原告以埃及神話中代表「生命根源」之文字「KA」，與代表「旺盛生命力」之「FEN 」組合而成，藉此傳達原告致力於發展「無論怎樣受損的髮質都能夠修護回來的洗護產品」之理念，且此獨創之外文與中文「卡氛」讀音相呼應，足使消費者觀察及唱呼時留下深刻印象。反觀據以異議商標則為外文「CAVEIN」及中文「卡紛」之組合，其中，「卡紛」固讀為「ㄎㄚˇ」、「ㄈㄣ」，但外文則讀如「咖菲恩」，其與系爭商標之外文「KA'FEN」無論起首字母、組成之字母數、「' 」符號之有無，均有顯著差異，任何人縱於乍視之際，亦可立即予以區辨，加上系爭商標中文內筆劃較多之「氛」代表「景象、氣象」，而據以異議商標中文之結尾則為表示「爭執、擾亂、眾多」之「紛」，兩者之部首、形義皆截然不同，慣用中文之相關消費者自能清楚加以區分，並無發生混淆誤認之可能。

４、如是，兩商標整體文字之外觀、觀念不同，消費者無論就中文、外文分別或綜合觀察，均可輕易予以分辨，並無致生混淆之情事，充其量僅有「卡」字相同，然此屬同一或類似商品中常見之起首中文字，已如前述，而徵諸具體實例，更可確認：只要整體予人之寓目印象有別，即或有部分中文偶同，並非不得併存，是以本案兩商標之中文讀音固然相彷，然審查基準早已揭示「雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就兩商標之整體印象而言，引起商品／服務消費者誤認的可能性極低，應認為非屬近似之商標」。從而被告忽略本案兩商標整體文字之差異，在比對中文部分時，亦僅就讀音為斷，並未「較側重外觀及觀念之比對」，既未考量「氛」「紛」在觀念及部首、筆劃等外觀之差異，所為之近似認定，自有違審查基準。尤其兩商標均未特別突出中文部分，則於審查時自應就中、外文整體加以考量，被告逕自將商標割裂，僅就中文部分比對，即率謂二者構成近似，亦與整體觀察原則相悖，所為處分又如何令人心服？

（二）被告未考量系爭商標之識別性，明顯有失公允：審查基準所明列「商標識別性之強弱」為「判斷商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素」中首先應斟酌者，因此，當爭執之兩商標非完全相同時，若分別出自獨創，且均無關商品之說明，基於「創意性的商標識別性最強」之原則，自應認各具有強烈識別性，並無使人發生聯想之可能。惟被告於本案中，僅單就據以異議商標之識別性如何加以判斷，對於系爭商標在外觀及意義上所呈現之獨創性，卻絲毫未加以論述，顯然亦未考量系爭商標所具有之強烈識別性足使消費者留下深刻印象，並據以辨知商品來源，且與據以異議商標相區別，則被告刻意忽視有利於原告之參考因素，再次顯現原處分之偏頗及不值維持，確應依法予以撤銷。

（三）被告未按審查基準5.4、5.6.1就兩商標之使用情形均加以了解，俾判斷何者較為相關消費者所熟悉，並決定何者應受較大保護，既完全不斟酌據以異議商標之使用情況，自係認為該商標無任何可供消費者知悉之具體證據，然於審酌原告所舉證之大量商標使用證據時，卻也未詳細了解相關消費者對系爭商標之熟悉程度，則又如何判斷何者較為消費者所熟悉？系爭商標之使用情形如下：

１、原告自取得系爭商標權後，即在所銷售之洗髮精、護髮液等商品上清楚標示「KA'FEN」、「KA'FEN卡氛」商標（證物五），並透過86小舖、GoHappy 、PChome、博客來、小三美日、Yahoo ! 奇摩購物中心等知名網路商店及藥妝連鎖店等持續銷售（證物六）。

２、由於商品品質優良，消費者使用後成效顯著，口碑相傳，系爭商標商品亦經網路部落客、演藝人士及眾多使用者在網路上撰文推薦（證物七），使更多相關消費者認識此一品牌。

３、由於品牌知名度已建立，是以透過Google搜尋引擎檢索外文「KA'FEN」，所得之訊息皆指向原告（證物八）。顯見「KA'FEN」標識在消費者心目中已建立良好商譽，自應給予較大保護，而相關消費者均可據以辨別商品來源，並無與據以異議商標發生混淆誤認之可能。

（四）被告對於「系爭商標之註冊申請出自善意」此一參考因素，完全未加以考量，即逕斷有致生混淆誤認之虞，更明顯違反審查基準：被告以原告檢送之商品照片、交易發票等等「其記載或標示者為外文『KA'FEN』，均無系爭商標之中文『卡氛』字樣」為由，拒絕加以審酌，卻不察如此之使用證據，不僅證明原告確屬善意，無侵害據以異議商標之意圖，亦可證在交易市場上，消費者確無發生混淆誤認之可能，蓋系爭商標之外文並未涉及不得註冊之情事，已經被告默認在案，而原告於交易市場上強化外文「KA'FEN」之使用，更足使消費者據此亦為主要部分之文字，辨知商品之產製來源，同時亦不難得知原告執著於自有品牌之宣傳及形象，始終基於善意申請並使用系爭商標，而相關消費者確能區分其與據以異議商標表彰之商品來源不同，並無致生混淆誤認之虞。

（五）綜上論陳，判斷商標近似與否，應就整體觀察為之，本案系爭商標與據以異議商標整體外觀、組成文字及予人之寓目印象皆有顯著差異，無論就二中文末字「氛」與「紛」之部首形義，或就外文「KA'FEN」及「CAVEIN」加以觀察，皆可清楚分辨為不同來源，雖中文讀音相似，但此部分之外觀、觀念已有不同，加上整體圖樣之足資分辨，充其量僅屬近似程度不高之商標。況且原告已將系爭商標使用於洗髮精等商品，在各大購物網站及連鎖藥妝店銷售，透過消費者口碑推薦及密集宣傳，已建立相當知名度，而由原告以外文「KA'FEN」清楚標示於商品上，除足以證明系爭商標之註冊確出自善意外，亦可知消費者觀察時確可據以與據以異議商標相區別，是包含此一外文之系爭商標在實際交易市場上更無與據以異議商標產生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊並未違反商標法第30條第1 項第10款之規定。

（六）聲明：訴願決定、原處分均撤銷。

三、被告抗辯如下：

（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由外文「KA'FEN」及中文「卡氛」共同組成，據以異議商標係由外文「CAVEIN」及中文「卡紛」組成，兩商標相較，中文「卡氛」與「卡紛」屬我國消費者主要唱讀並熟悉之部分，其均以「卡」字做為首字，分別結合之「氛」與「紛」讀音相同，文字外觀上復有相同之「分」部分，雖其字義不同，然二者中文整體於連貫唱呼讀音上相同，外觀上並有相仿之處，如標示於相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。

（二）商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「化粧品；燙髮液；染髮劑；人體用清潔劑；香料」商品，與據以異議商標指定使用於「化粧品」商品相較，二者均屬人體美粧、美髮、清潔相關性質商品，或為增加前述商品芬芳氣味之原物料商品，於功能、產製者、銷售場所等因素上有共同或相當關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，有致相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，屬同一或具有高度類似關係之商品。

（三）商標識別性之強弱：據以異議商標中文「卡紛」，並無字義，亦非其指定之化粧品商品有關之說明文字，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，具有相當之識別性。

（四）原告固主張系爭商標已於各大購物網站平台使用於洗髮素等相關商品，為相關消費者所熟悉，得以辨識商品來源等語。然審視原告所提證據資料，附件／答證1、2、4、7、10及證物五、六之商品照片、合作契約書、商品供應合約書、商品交易發票、商標設計理念資訊、「KA'FEN」社群網站等資料，其記載或標示者為外文「KA'FEN」，均無系爭商標之中文「卡氛」字樣。附件／答證3、8及證物七之商品購物網頁及網路文章，多數刊載或標示之商標僅有外文「KA'FEN」，又購物網頁其中1頁上方有標示「KAFEN卡氛〡亞希朵〡OANAYA歐娜雅」字樣者，並無日期可稽，「艾莉莎ELS」網頁刊登之「KAFEN卡芬美肌香水沐浴乳」商品所使用之中文，與系爭商標中文「卡氛」不同；另網路文章中韓瑜、李亮瑾推薦文章上固可見中文「卡氛」字樣，然並無文章刊登年度可稽，且該網頁下載時間均晚於系爭商標註冊日（104年1月1日）。答證9及證物八之Google搜尋引擎檢索外文「KAFEN」之結果，固可見「KAFEN卡氛」字樣，然多無日期可稽，又部分標示有時間者，亦晚於系爭商標註冊日。答證11之購物網站商品資訊，其網頁上刊載文字固可見「KAFEN卡氛」或「KAFEN〡卡氛」字樣，然無刊登年度可稽，且該網頁下載時間晚於系爭商標註冊日（104年1月1日）。附件2、5、6之公司基本資料、以關鍵字「卡紛CAVEIN」檢索結果、被告商標異議審定書並非系爭商標使用事證。綜合前開事證，尚難認定據以系爭商標於104 年1月1日註冊前已為相關消費者所熟悉，而無產生混淆誤認之情事。

（五）綜上，衡酌兩商標近似程度不低，商品間具同一或高度類似關係，據以異議商標亦具相當識別性，而原告所提證據資料尚難認定系爭商標業經使用而為相關消費者熟悉並得與據以異議商標相區辨，自難排除相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自有上開規定之適用。

（六）另原告所舉被告中台異字第G01000734 號商標異議審定書及證物三、四之併存註冊商標資料，經查其商標構成之文字、字數等與系爭商標均不相同，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引做為本件無混淆誤認之虞有利事證，併予敘明。

（七）聲明：駁回原告之訴。

四、參加人則抗辯如下：

（一）系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定：

１、兩商標為高度近似之商標：兩商標之圖樣皆是由外文、中文上下排列而成，構圖手法及予人之寓目印象極為相似，且兩商標之中文部分是消費者慣用之語言，當屬消費者記憶較為深刻之主要識別部分，此亦為被告於其答辯書第2 頁中所肯認。則因「卡氛」與「卡紛」之讀音均唱讀為「ㄎㄚˇㄈㄣ」，首字復為完全相同之「卡」字，雖就「氛」、「紛」有字形、字義之差異，但其均含有「分」部分，其文字外觀相似度極高，整體於連貫唱呼時讀音上亦為相同，若將兩商標標示於同一或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，或匆促交易連貫唱呼之際，將有致生混淆誤認之虞，故應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。

２、就外文之部分，由於兩商標圖樣上之外文皆為無義詞，故無特殊字義可供消費者記憶，且兩商標圖樣上之中、外文係互為音譯關係，消費者當會把不具字義之「KA'FEN」、「CAVEIN」以中文之發音「ㄎㄚˇㄈㄣ」唱讀；縱使二者之拼音方式不同，然消費者本即是憑藉著對商標相對模糊之印象於異時異地選購商品，難以要求消費者會對自創之外文部分產生清晰記憶。是以，原告不斷強調外文之差異性，實不符合消費者之觀察角度與經驗法則，其論點自不可採。

３、原告雖列舉其他包含「ㄎㄚˇㄈㄣ」文字之註冊商標，或者其他包含相同2 字元之商標併存資料，惟該等資料無論是當事人、背景時空或是商標圖樣、指定商品，皆與本件案情不相當，無法逕自比附援引做為對本案有利之論據，按照個案審查原則，實無庸考量他案之情形，故判斷系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，僅須考慮本案兩造當事人所提出之事證及理由即可。倘若一定要考慮他案之審查結果，參加人也曾於異議階段中提出與本案類似之適例（見參加人於104年3月23日所提異議書附件1 ，附原處分卷）：

⑴中台異字第G01000660 號商標異議審定書：「本件系爭註冊第01465615號『Bioneed 絔尼』商標，與異議人據爭註冊第00000000『百妮』商標相較，二者之中文『絔尼』、『百妮』，其讀音皆為相同之『ㄅㄞˇㄋㄧˊ』，兩者字型復同有『百』及『尼』，整體之外觀有其相似之處，予人寓目印象相仿，如標示在相同或類似商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」。

⑵中台異字第G00990785 號商標異議審定書：「本件系爭註冊第1418500 號『禮葳及圖』商標係由中文『禮葳』及圖形所構成，而據以異議之註冊第1415968號『Vica's soapparty李葳手工皂坊』商標則係由外文『Vica's soapparty 』及中文『李葳手工皂坊』上下排列而成，其中『soap party』、『手工皂坊』等字與指定使用之商品說明有關，不具識別性，業經聲明不在專用之列。兩商標相較，二者中文『禮葳』及『李葳』均係識別來源主要部分之一，除讀音完全相同外，第二字復均為相同之『葳』字，如標示在相同或類似商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商標之商品為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標」。

⑶綜觀上開二案例，皆因商標圖樣上包含「讀音」、「字型」相似之字元，而為被告認定為近似之商標，且皆屬商標異議案；相較之下，此二案例之背景狀況與本案更為類似，若考量到審查一致性，亦應參酌此二案，而非考量原告所舉與本案事實較無關聯之其他併存商標案例。

４、兩商標指定使用之商品屬同一或高度類似：系爭商標指定使用之「化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香料」商品，與據以異議商標指定使用之「化粧品」，皆屬0301組群，且不論就商品性質、功能、銷售管道，以及在滿足消費者之需求、商品及服務之提供者與消費族群等因素上，均具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。就此，原告並未爭執，且自始即為被告所肯認【參原處分書第3頁第㈡點，及被告答辯書第2頁第㈡點】。

５、基於我國商標法採取註冊保護主義，本件兩商標既高度近似，指定商品復屬高度類似，即應認系爭商標確有致相關消費者混淆誤認之虞。據以異議商標做為先權利方，即應受到較大範圍之保護，至於原告是否基於善意創用系爭商標，或者是否提出使用資料，皆無法改變系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞的事實：

⑴兩商標既構成高度近似，指定商品復屬同一或類似，即符合商標法第30條第1 項第10款之必要因素，至於兩商標之使用情形皆屬輔助因素，不可本末倒置的將商標使用狀況之考量，凌駕於混淆誤認之虞審查的必要因素之上。是以，系爭商標已有導致消費者混淆誤認之虞無疑。

⑵原告雖主張其已於各大購物網站使用系爭商標於洗髮素商品，為相關消費者所熟悉，得以正確辨識系爭商標所表彰之商品來源云云。然如前述，以本件所涉之商標法第30條第1 項第10款規定而言，應無庸考量商標之使用情形。退步言之，即便就原告於104年5月15日商標異議答辯書（以下稱異議答辯書）、104年8月25日商標異議答辯補充理由書（以下稱異議答辯補充理由書）以及106年8月16日起訴理由狀中所提出之證據觀察，亦無從證明系爭商標之使用已為我國消費者所熟悉，不應採為本案之證據，茲詳列如下：

①異議答辯書之附件一、四；異議答辯補充理由書之附件

七、十；起訴理由狀之證物五、六-一、六-三：該等商品照片、合作契約書、商品供應合約書、商品交易發票、商標設計理念資訊、「KA'FEN」Facebook資料，其上顯示之標識僅見外文「KA'FEN」，而未有中文「卡氛」字樣。

②異議答辯書之附件三；異議答辯補充理由書之附件八；起訴狀之證物六-二 、七：該等商品購物網頁及網路文章，多數刊載或標示之商標亦僅有外文「KA'FEN 」 ；證物六-二第7頁雖有商品名稱標示為「KAFEN 卡芬美肌香水沐浴乳760ML 」，其所使用之中文為「卡芬」，也非系爭商標圖樣上之「卡氛」；而第11頁雖亦有標示「KAFEN卡氛│亞希朵│OANAYA 歐娜雅」等字樣，然無日期可稽。另外，附件八第24-25 頁關於藝人韓瑜、李亮瑾於網路推薦之貼文上，固可見中文「卡氛」字樣，然亦無文章刊登日期可稽，且該網頁之下載日期亦晚於系爭商標之申請註冊日。

③異議答辯補充理由書之附件九；起訴理由狀之證物八：該等Google搜尋引擎上檢索外文「KAFEN 」之結果，雖可見到「KA'FEN卡氛」字樣，然大多數無日期可稽，即便有標示日期者，亦晚於系爭商標申請註冊日。

④異議答辯補充理由書之附件十一：該等購物網站商品資訊網頁中，刊登文字雖可見到「KAFEN卡氛」或者「KAFEN│卡氛」，然無刊登日期可參，且該網頁之下載日期亦晚於系爭商標申請註冊日。此外，第2頁「GoHappy快樂購物網」中，將產品分類標示為「KAFEN 卡芬」，也非系爭商標圖樣上之「卡氛」。

⑤異議答辯書之附件二、五、六：該等公司基本資料，與系爭商標之使用無關，無庸納入考量。

⑥綜上所述，原告提供之資料或與系爭商標不具同一性，縱有整體使用之事實，亦欠缺使用日期可供勾稽，在此情況下，實難以認定系爭商標於申請註冊時已廣為相關消費者所熟知，進而可與據以異議商標產生差異性。尤其，回歸到註冊保護主義原則，在本案兩商標既構成高度近似、指定商品復屬同一或類似之情況下，系爭商標做為在後申請註冊者，依照商標法之相關規定，自難以排除系爭商標有致相關消費者混淆誤認之可能，遑論原告提出之使用資料難以證明其在申請註冊前即已廣泛為消費者所知悉，其主張實不可信。

⑶原告主張其係基於善意提出系爭商標申請，應受商標法保護一節，僅屬原告主觀上之想法，難以被消費者所探知，更非消費者辨識商標之依據，判斷商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，僅須就客觀上呈現之事證加以判斷即可：

①原告聲稱系爭商標取材自埃及神話中之文字，藉此傳達其品牌精神，並在市場上大力行銷系爭商標品牌，並無攀附他人商標之嫌，其善意應受保護云云。惟，姑且不論我國消費者對於埃及文化極為陌生，應無可能從系爭商標之字面探知其背後創用緣由，即便消費者得以知悉其典故，此亦非一般消費者進行消費時所必要進行之行為。消費者辨識商標往往僅透過商標標示於商品或服務上時所呈現之客觀態樣，商標之典故甚至移轉之歷程，或者權利間之糾紛，皆非消費者在消費時會特別關注之事。因此，即便原告力陳其創用故事，亦無法動搖兩商標在客觀上構成高度近似之事實。

②再者，就原告稱其在市場上大量使用系爭商標為善意之行為一節，亦無可採，蓋商標法明訂在先商標權人得以排除在後申請者於相同或類似之商品及服務領域註冊或使用該商標，此立法目的即是要保護消費者在市場上得以正確認牌購物之權利，以免陷入誤購之危機，一方面也得以保全先權利人在市場上經營多年之品牌信譽；是以，就申請註冊及使用在後之商標，不應本末倒置的認為只要有使用商標的事實，即可受到商標法之保護，更何況原告於本案提出之使用資料，皆在系爭商標申請日之後，無法證明其於註冊前即有「先」使用之善意。原告所持理由不僅與現行法規不符，亦與消費習慣不相當，顯不可採。

６、綜上所陳，系爭商標實有違商標法第30條第1 項第10款之規定，其註冊應予撤銷。原處分與訴願決定並無違誤，原告之訴應予駁回。

（二）聲明：駁回原告之訴。

五、本件不爭執事項（參本院卷第253頁）：本件原告及參加人之商品種類為類似。

六、本件爭點（參本院卷第253頁）：系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，而不得註冊之情形？

七、本院之判斷：

（一）按100年6月29日修正公布之商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即兩商標予相關消費者之印象，可能致其對不同來源之商品或服務，誤以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照）。

（二）系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用：

１、商標是否近似暨其近似之程度：

⑴按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察；惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院91年度判字第1559號、73年度判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。

⑵查系爭商標係由上排「KA'FEN」外文文字及下排「卡氛」中文文字所組成；據以異議商標則由上排「CAVEIN」外文文字及下排「卡紛」中文文字所構成（圖樣如附圖一、二所示）。經比較兩商標，外文部分分別為「KA'FEN」與「CAVEIN」，雖然組成字母有5個與6個之差異，惟有「A、E、N」共3個字母相同，且第2個字母與最後1 個字母同為A與N ，故外觀有其相似之處；讀音亦均相似於中文之「卡紛」；至於觀念部分，原告雖稱系爭商標之外文係以埃及神話中代表「生命根源」之文字「KA」，與代表「旺盛生命力」之「FEN 」組合而成，藉此傳達原告致力於發展「無論怎樣受損的髮質都能夠修護回來的洗護產品」之理念等語，惟「KA'FEN」之字源意義應非一般社會大眾所熟知，自不足使一般消費者形成原告所主張之觀念，又較為一般消費者所熟知之外文應是英文，而兩商標之外文皆非既有之英文詞彙，一般消費者自不太會去注意英文字母部分之意義，頂多會去注意到兩商標之英文字部分讀音高度類似，至於英文字母文義部分，應非主要識別部分，故國內消費者應多會以中文為主要識別及唱呼之部分，而兩商標均以「卡」字做為首字，且分別結合之「氛」字與「紛」字之讀音均相同，外觀上復有相同之「分」部分，雖兩商標之字義不同，然兩商標中文部分整體於連貫唱呼時，讀音相同，外觀上亦有相似之處，而外文部分讀音亦極為相近，是兩商標如標示於相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應認構成近似商標，且近似程度不低。況且，原告所自行提供之使用證據中，例如：「艾莉莎ELS 」網頁刊登之「KAFEN 卡芬美肌香水沐浴乳」商品所使用之中文為「卡芬」（參異議卷第65頁）；又答證11之購物網站商品資訊，其中異議卷第195 頁網頁資料之版頭所載字樣為「卡芬」（參異議卷第194-201 頁），與原告註冊之系爭商標「卡氛」不同，原告卻主張此為原告之商品網頁，如消費者見到「卡芬」就知道是「卡氛」商品，原告又如何能辯稱：消費者見到商標「卡氛」不會認為「卡紛」商品，是此相同的讀音，確實會讓消費者認為係同一來源或雖不相同但有關聯之來源。

２、商品是否類似暨其類似之程度：兩商標之指定使用商品類別均為第3 類，且構成類似商品，此為兩造所不爭執。

３、商標識別性之強弱：

⑴按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

⑵查兩商標之中文「卡氛」、「卡紛」，並非猶如卡車、卡片、卡其、卡垢、卡通等既有之字詞，且其分別字義之組合亦難令人與其所指定使用之化粧品相關商品併同聯想，是消費者見之自會將其視為指示及區別來源之標識，故兩商標應認分別具有識別性。

４、原告固主張系爭商標已於各大購物網站平台使用於洗髮素等相關商品，為相關消費者所熟悉，得以辨識商品來源云云。然審視原告於異議、訴願及訴訟階段所提證據資料：

⑴附件1、2、4，答證7、10、本院卷證物5、6之1、6之3 之商品照片、合作契約書、商品供應合約書、商品交易銷貨發票紀錄彙整資料、商標設計理念資訊、「KA'FEN」社群網站等資料，其記載或標示者均為外文「KA'FEN」，而無系爭商標之中文「卡氛」字樣（參異議卷第25-59、69-82頁、本院卷第282-395、411-435頁）。

⑵附件3之商品購物網頁及答證8之網路文章（參異議卷第60-68、121-188頁）、本院卷證物6之2所示之商品購物網頁及證物7之網路文章（參本院卷第396-410頁），多數刊載或標示之商標僅有外文「KA'FEN」，又購物網頁其中1 頁上方有標示「KAFEN 卡氛〡亞希朵〡OANAYA歐娜雅」字樣者，並無日期可稽（參異議卷第63頁），「艾莉莎ELS 」網頁刊登之「KAFEN 卡芬美肌香水沐浴乳」商品所使用之中文，與系爭商標中文「卡氛」不同（參異議卷第65頁）；另網路文章中韓瑜、李亮瑾推薦文章上固可見中文「卡氛」字樣，然並無文章刊登年度可稽，且該網頁下載時間均晚於系爭商標註冊日（參異議卷第145、145之1頁）。

⑶答證9 之Google搜尋引擎檢索「kafen 卡氛」之結果，固可見「KAFEN 卡氛」字樣，然多無日期可稽，又部分標示有時間者，亦晚於系爭商標註冊日（參異議卷第 189-191頁）。本院卷證物8之Google搜尋引擎檢索「kafen卡氛」之結果，亦晚於系爭商標註冊日（參本院卷第471-472 頁）。

⑷答證11之購物網站商品資訊，其網頁上之版頭或商品名稱處，固可見「KAFEN 卡氛」或「KAFEN 〡卡氛」字樣，然無刊登年度可稽，且該網頁下載時間晚於系爭商標註冊日，其中異議卷第195 頁網頁資料之版頭所載字樣為「卡芬」，與系爭商標之中文不同（參異議卷第194-201 頁）。

⑸異議答辯書附件2、5、6 之公司基本資料、以關鍵字「卡紛CAVEIN」檢索結果、原處分書等資料，與系爭商標之使用無涉。

⑹審酌前揭事證，仍難認定系爭商標於104 年1月1日註冊前已為相關消費者所熟悉，而不致與據以異議商標產生混淆誤認之情事。

５、原告申請系爭商標是否善意：

⑴商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

⑵查系爭商標之申請日晚於據以異議商標之註冊公告日18年又3 個月，衡諸一般社會通念及市場交易情形，原告與據以異議商標權人均係化粧品相關產業之競爭同業，理應知悉據以異議商標之存在。參諸兩商標圖樣，如前理由（二）１、⑵中所述，除近似程度高外，亦指定使用於類似之商品，足徵系爭商標申請人並非善意。

６、綜上所述，本院衡酌兩商標近似程度不低，所指定使用之商品間具類似關係，兩商標分別具有識別性，及原告所提證據資料尚難認定系爭商標業經使用而為相關消費者熟悉並得與據以異議商標相區辨，自難排除相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。準此，系爭商標之註冊自有現行商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之事由。

７、商標個案分別審查原則、註冊保護及先申請註冊原則：原告雖另舉其他商標申請人以「卡」字起首之商標註冊於化粧品、洗髮精等商品或相關服務，仍獲被告准予註冊之案例為佐證，如註冊第13911351、1370851、16338451683248、1709091、1565230、1600498、1291793、1279228、1420953、1469790、1294265 號等商標云云。惟我國商標法採註冊保護及先申請註冊原則，核被告所舉前揭他案註冊諸商標，其商標圖樣個別意義不同，亦與系爭商標字樣構成整體之判讀意義有別，此外，前揭原告所引之各商標所指定使用之商品亦與據以異議商標不同類別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，併予陳明。

八、綜上所述，系爭商標有現行商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭