最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2262號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第2262號

上訴人

旅東貿易股份有限公司

代表人

蔣鄭明珍

訴訟代理人

楊揚 律師

訴訟代理人

林發立 律師

訴訟代理人

呂靜怡 律師

上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

被上訴人

德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（Adidas AG；原名：ADIDAS─Salomon AG）

代表人

提彼辛(Tim Behean)

訴訟代理人

郭建中 律師

　陳慧玲　律師

　邵瓊慧　律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國99年9月30日智慧財產法院99年度行商更(二)字第4號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人旅東貿易股份有限公司（下稱旅東公司）於原審訴訟程序為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立上訴人旅東公司，因本件被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審法院撤銷智慧局所作成「評定成立，應撤銷商標權」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該審定行政處分之機關即智慧局，是以雖旅東公司於上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提起本件上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列旅東公司為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。

二、德商‧亞得脫士股份公司（Adidas AG，即被上訴人之前身）於85年12月17日以「adidas＆3-stripe device」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），作為其註冊第54342號「adidas」商標（如附圖1-3所示）之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向經濟部中央標準局（嗣於88年1月26日正式改制為智慧財產局）申請註冊，於86年11月28日核准審定列為註冊第798026號聯合商標，於87年3月1日註冊，於同年4月1日公告。嗣92年1月24日旅東公司以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款規定，對之申請評定。經智慧局審查評定系爭商標之註冊應為無效之處分。被上訴人不服，提起訴願，經撤銷原處分，責由智慧局另為適法之處分。嗣商標法於同年月28日修正施行，依第86條第1項規定，系爭商標視為獨立之商標。經智慧局重行審查，以93年4月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年11月2日93年度訴字第3622號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，向本院提起上訴，經本院96年7月12日96年度判字第1214號判決廢棄並發回臺北高等行政院審理。嗣經臺北高等行政法院97年4月24日96年度訴更一字第131號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，乃向本院提起上訴，經本院99年2月25日99年度判字第189號判決廢棄並發交智慧財產法院（下稱原審法院）審理。嗣經原審法院撤銷訴願決定及原處分後，旅東公司不服，乃提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：系爭商標圖樣（如附圖3所示）係由被上訴人自創之三條斜線幾何圖形與外文「adidas」所聯合組成，不論為系爭商標圖樣中之三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分。況外文「adidas」不僅為被上訴人公司名稱特取部分，且為被上訴人英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。又事實上，經實際就文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，二者所佔比例約為93比69，足見智慧局之認定確有疏漏，故系爭商標與旅東公司之據以評定商標圖樣非屬近似。系爭商標並非惡意抄襲，被上訴人於西元1949年成立起即開始使用「adidas」字樣及三條線作為其商標，至今已有將近60年之歷史。經由被上訴人數十年來戮力經營下，系爭商標已獲得高度之知名度及商業上之成就；被上訴人是全球僅次於「NIKE（耐吉）」之第2大運動用品品牌，其品牌價值高達美金3,740,000,000元（約新臺幣1,196,800,000,000元）。系爭商標之整體外觀觀察之，該三條線圖形之設計靈感，係沿襲被上訴人數十年來，持續將其三條線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，自然形成傾斜及向鞋尖處長度遞減之圖樣。於本件評決時（93年4月16日），系爭商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3年，經調查已屬全球第2大運動品牌及第70大商標，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉。故系爭商標於評決時與據以評定商標併存已久，且應予撤銷之事由並未存在；被上訴人業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區等國，取得系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。並於1990年起向智慧局申請註冊該商標於各式產品，迄今已領有系爭商標（如附圖1所示）及如附圖1-1所示之註冊商標等商標專用權。為廣泛行銷系爭商標產品，被上訴人亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商品。且智慧局與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽，足證系爭商標確已成為著名商標。系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據爭商標混淆誤認之虞。又系爭商標於民國93年4月16日評決前十數年，在我國已屬極著名之商標，被上訴人並提出81年至85年之商品型錄、廣告及國內媒體相關報導，證明早在評決之十數年前，被上訴人商標已經大量使用，為國內相關消費者所熟知，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件。是以，系爭商標為國內外著名之商標，與據以評定商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

四、智慧局則以：系爭商標與據以評定商標圖樣，二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且兩造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，且於土耳其商標爭議案中，被上訴人係主張據以評定商標與系爭商標構成近似，居於國際觀及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥適，自有修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。被上訴人辯稱其早有三條線之設計構思，如59年4月30日申請註冊之第44653、44815號等商標，惟其三條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為本件兩造商標未構成近似之論據；且就被上訴人提出之證據資料觀之，其具知名度之三條線商標，實際使用於鞋面上之三條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之三條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。是以，本件符合商標法第52條的情形，故無商標法第54條但書適用之情形。且被上訴人於行政訴訟階段始陸續提出系爭商標於國內大量使用及推廣之證據資料，以資佐證兩造商標已於市場併存多年之事實，非智慧局得於申請評定階段予以審究。又商標評定案件涉及兩造雙方之利益，若系爭商標仍予存續，對旅東公司亦為不利益等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、旅東公司則以：系爭商標與據以評定商標相較，二者主要係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，應屬構成近似之商標；二者指定使用於同一商品，綜合兩造商標圖樣近似及商標同一程度等因素判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，而有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定適用。又據以評定商標乃於72年間設計，推出後於國內外投注大量財力，廣為行銷，20年前即成著名商標。其於1980年左右設計初之據以評定諸商標乃長度遞減之圖樣，與系爭商標構圖概念相當。參酌被上訴人稱系爭商標是美國籍設計師彼得摩爾（Peter Moore）於1989年接受被上訴人委託設計，足以認定兩造商標之構圖概念確實為上訴人旅東公司先行使用。況其曾就據以評定諸商標之構圖概念，於1989年3月2日向德國商標局申請註冊，亦先於被上訴人1990年5月12日向德國商標局提出申請註冊系爭商標，嗣後雖被上訴人後申請先經核准（1990年9月13日核准），而旅東公司先申請後經核准（1992年6月3日核准），但仍不影響旅東公司先行使用兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）事實。再者，系爭商標縱令於我國有使用之事實，仍無法呈現系爭商標究為如何程度之使用，尤無法進一步判斷兩造商標（於靴鞋、圍巾、冠帽、襪子類）得否併存有無混淆誤認之認定；縱認定系爭商標於註冊公告後至評決時，曾與據以評定商標併存6年時間，然因無確切證據足以證明該段期間內相關消費者已不致混淆誤認兩造商標等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係於85年12月17日申請聯合商標之註冊，於87年4月1日註冊公告，經旅東公司於92年1月24日申請評定，由智慧局重行審查後於93年4月16日評決並為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。而系爭商標註冊公告時之商標法（82年12月22日修正公布）第37條第1項第12款本文規定，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；現行商標法第23條第1項第13款本文規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。此於商標法92年修正施行前及修正施行後均為違法事由，是以本件評決之申請應否成立、系爭商標之註冊應否撤銷，端視系爭商標與據以評定商標之圖樣是否相同或近似、指定商品或服務是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。又被上訴人於行政訴訟階段陸續提出系爭商標於國內大量使用及推廣之證據資料，以證明系爭商標與據以評定商標已於市場併存多年之事實，該證據資料均屬補強證據，以增強原評定階段所提之主張及證據，與原評定事由及原有證據屬於同一關連範圍內，原審本得加以審酌。是智慧局辯稱若依被上訴人嗣後所補提之事證，而認為智慧局先前所為之處分違法，恐非妥適云云，應屬誤解。查，有關相關消費者對於系爭商標與據以評定商標熟悉之程度，就系爭商標之相關使用事證，業據被上訴人於原審法院審理時重行整理提出，並於原審當庭敘明以更二審之證據資料為準；就據以評定商標之相關使用事證，則為旅東公司於申請評定、訴願及行政訴訟階段所提出之證據資料。本件被申請評定之商標為附圖1所示之系爭商標，而據以評定商標，經旅東公司申請評定時即具體載明如附圖3所示之商標。而商標權人有實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標（92年5月28日修正公布之商標法第58條第1款規定參照）。準此，被上訴人或旅東公司使用系爭商標與據以評定商標，或與系爭商標與據以評定商標未失其同一性，方屬系爭商標與據以評定商標之使用；倘所使用之圖樣已與原圖樣失其同一性者，即非本件審酌之對象。再查，被上訴人自西元1949年起開始使用「adidas」圖樣於各式運動鞋及運動用品上，並自1970年起，被上訴人開始於我國銷售其商品，並自民國59年4月起於我國申請多件商標（如註冊第44653、44792、44815、45241、46167、47115、54482、54562、54422、54532、54533、70924、71526、72937、95399號等），其商標圖樣有各式長短、斜度、曲度等不同排列組合方式之三條線設計之商標；其後於民國78年間設計出如附圖1-2所示之「adidas Equipment」商標圖樣，並使用於其後推出之「adidas Equipment」系列產品上，嗣於84年間開始使用系爭商標圖樣於各式運動鞋、襪子及冠帽等商品上，於85年12月17日申請系爭商標之註冊，於87年4月1日註冊公告在案；且於81年間至86年間有多份新聞媒體報導使用被上訴人運動衣服或用品的運動員相關新聞，及被上訴人運動鞋、冠帽產品（其上標示有系爭商標圖樣）照片；被上訴人亦於86年舉行「1997年阿迪達斯、黑松盃街頭籃球錦標賽」，相關媒體報導、宣傳海報及現場物品多有標示被上訴人系爭商標及其他商標圖樣；而被上訴人於86年度為運動商品（Sport Performance）於我國所支出之廣告費用高達42,350,000元。此有商標資料檢索服務列印資料、彼得摩爾Peter Moore書及中譯本、80年至86年商品型錄、平面媒體報導及廣告、行銷活動報導及照片在卷可稽。足見至86年11月28日系爭商標核准審定時止，被上訴人於世界多國已銷售運動類產品多年，自西元1970年起於我國銷售其商品，並自民國59年4月起在我國申請多件商標，嗣於78年間使用附圖1-2之圖樣（與系爭商標圖樣之差異僅在於附圖1-2圖樣多出「Equipment」之外文文字，與系爭商標具同一性），84年間開始使用系爭商標圖樣於各式運動鞋、襪子及冠帽等商品上，且世界上諸多運動員亦使用被上訴人產品，而有相關新聞媒體之報導，堪認於系爭商標86年11月28日核准審定當時，被上訴人在國內已有相當之聲譽，而系爭商標經由被上訴人之積極使用，足使我國相關消費者廣為知悉。另因系爭商標與據以評定商標圖樣構成近似之原因在於三斜線圖及三斜線與圓點圖之主要構圖，此乃判斷系爭商標與據以評定商標是否於市場上併存而有無混淆誤認之虞之重點，如使用附圖4-1至4-3之圖樣，依社會一般通念，可認未喪失據以評定商標圖樣之同一性，而屬據以評定商標之使用態樣；如使用附圖4-4、4-5之圖樣，依社會一般通念，與據以評定商標圖樣失其同一性。另審酌旅東公司於評定階段、訴願參加及行政訴訟階段所檢附之相關證據資料，均無法持以認定上訴人於我國是否廣泛使用據以評定商標，僅可證明旅東公司於86年11月28日系爭商標核准審定前，於64年間創設「將門」品牌，於75年2月間至80年9月間有使用與據以評定商標具同一性之用附圖4-1至4-3之圖樣。綜上，審酌系爭商標與據以評定商標均具識別性，系爭商標圖樣中之「三斜線圖」與據以評定商標圖樣中之「三斜線與圓點圖」雖屬近似，所指定使用之商品亦屬相同、類似，且被上訴人與旅東公司同屬運動用品市場之競爭對手，近年來因相關商標爭議事件而涉訟，惟依上訴人所提之證據，難認旅東公司有經營其他行業之情事，且參諸被上訴人及旅東公司各自所提之使用證據資料，至少可認被上訴人自78年間開始使用附圖1-2之圖樣（與系爭商標圖樣之差異僅在於附圖1-2圖樣多出細小「Equipment」之外文文字，與系爭商標具同一性），84年間開始使用系爭商標圖樣於各式運動鞋、襪子及冠帽等商品上，而旅東公司於75年2月間至80年9月間有使用與據以評定商標具同一性之附圖4-1至4-3之圖樣於運動鞋商品上，可認於系爭商標86年11月28日核准審定時，系爭商標與據以評定商標圖樣業已於我國相關運動用品、靴鞋、各式鞋類、冠帽、襪子等市場上併存使用多年，且系爭商標與據以評定商標除「三斜線圖」與「三斜線與圓點圖」外，分別配合有「adidas」與「JUMP」、「將門」等文字，相關消費者已認識系爭商標與據以評定商標，而足以區辨被上訴人產品及旅東公司產品之來源，亦無何證據證明實際上有消費者將系爭商標誤為據以評定商標之情事，故客觀上系爭商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞情事。從而，系爭商標並無註冊公告時之商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所定之不得註冊違法事由。原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之比較結果，即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，亦不及審酌被上訴人於行政訴訟階段所提出之相關商標使用資料，即為撤銷系爭商標註冊之處分，尚有未洽等語，因而將原決定及原處分均予撤銷。

七、本院按：

㈠本件評決時商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」系爭商標係於85年12月17日申請聯合商標之註冊，於87年4月1日註冊公告，經旅東公司於92年1月24日申請評定，由智慧局重行審查後於93年4月16日評決並為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。而系爭商標註冊公告時之商標法第37條第1項第12款本文規定，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；評決時商標法第23條第1項第13款本文規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。此於商標法92年修正施行前及修正施行後均為違法事由，是以本件評決之申請應否成立、系爭商標之註冊應否撤銷，端視系爭商標與據以評定商標之圖樣是否相同或近似、指定商品或服務是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。

㈡次按商標評定事件，以系爭商標有註冊公告時商標法第37條第1項第12款及評決時商標法第23條第1項第13款之情形者，應具備商標相同或近似、商品／服務類似、有混淆誤認之虞之法定要件，方能作成評定成立之審定。商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，並應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則。另評決時商標法第23條第1項第13款明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。

㈢原判決關於審酌系爭商標與據以評定商標均具識別性，系爭商標圖樣中之「三斜線圖」與據以評定商標圖樣中之「三斜線與圓點圖」雖屬近似，所指定使用之商品亦屬相同、類似，且被上訴人與旅東公司同屬運動用品市場之競爭對手，近年來因相關商標爭議事件而涉訟，惟依上訴人旅東公司所提之證據，難認旅東公司有經營其他行業之情事，另於系爭商標86年11月28日核准審定時（應係註冊公告時，詳後述），系爭商標與據以評定商標圖樣業已於我國相關運動用品、靴鞋、各式鞋類、冠帽、襪子等市場上併存使用多年，且系爭商標與據以評定商標除「三斜線圖」與「三斜線與圓點圖」外，分別配合有「adidas」與「JUMP」、「將門」等文字，相關消費者已認識系爭商標與據以評定商標，而足以區辨被上訴人產品及旅東公司產品之來源，亦無何證據證明實際上有消費者將系爭商標誤為據以評定商標之情事，故客觀上系爭商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞情事之事實，以及原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之比較結果，即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，亦不及審酌被上訴人於行政訴訟階段所提出之相關商標使用資料，即為撤銷系爭商標註冊之處分，尚有未洽等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人旅東公司以：被上訴人主張系爭商標於我國使用多年，並提出若干廣告或報導等證據，均無精確數字足以判斷相關消費者能獲致多少訊息或免於混淆誤認之虞，故原判決之認定違背證據法則且有理由不備之違法；兩造商標應屬構成近似之商標，僅市場上併存使用，亦難據以認定即無混淆誤認之虞，原判決僅以兩造商標曾經同時存在之事實，即逕認二商標得併存，有判決適用「混淆誤認之虞審查基準」不當之違法云云。無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈣復按評決時商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」是原則上有無違法事由之事實狀態基準時，為被評定商標註冊公告時。惟立法者考量被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，乃以同法第54條但書規定，於有該條規定情事變更及應就當事人既得權利之信賴保護情事者，評定案件之事實狀態基準時方為評決時，易言之，評決時商標法第54條但書之適用，係以評決成立之事由存在為前提，如系爭商標於註冊公告前並無應撤銷註冊之事由（如商標未相同近似、指定使用商品或服務未相同或類似，而無致相關消費者混淆誤認之虞），即不符「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提要件，自無前揭規定前段之適用，亦不生同條但書規定之適用與否問題（本院99年度判字第189號判決參照），此比較評決時商標法第52、第54條但書之規定甚明。本件經原判決審理認定二商標並無致相關消費者混淆誤認之虞，評決成立事由並不存在，是以兩造就同法第54條但書規定適用之攻擊防禦方法即無庸一一論述之必要。

㈤又上開商標法第52條明文規定係以註冊公告時規定，評定商標之註冊有無違法事由，並非申請註冊時，亦非核准審定時，此係立法者明訂之事實狀態基準時規定，若無其他特別規定（如第54條但書規定），自應依此基準為之。而註冊時商標法施行細則第40條第2款規定：「商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：...二、商標評定案件適用註冊時之規定。...」亦係以註冊時為基準時，並非以申請時為基準。上訴人旅東公司上訴論旨以：原判決不以系爭商標註冊時點（87年3月1日）認定系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，有判決不適用註冊時商標法施行細則第40條第2款規定或適用不當之違誤云云，並非可採。至於原判決雖以核准審定時為基準時，固與上開見解容有不同，但核准審定與註冊公告日相差僅三個月，縱排除該3個月之期間之使用證據，亦不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，附此敘明。

㈥又查，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，且參諸被上訴人及旅東公司各自所提之使用證據資料，認定被上訴人自78年間開始使用附圖1-2之圖樣（與系爭商標圖樣之差異僅在於附圖1-2圖樣多出細小「Equipment」之外文文字，與系爭商標具同一性），84年間開始使用系爭商標圖樣於各式運動鞋、襪子及冠帽等商品上，而旅東公司於75年2月間至80年9月間有使用與據以評定商標具同一性之附圖4-1至4-3之圖樣於運動鞋商品上等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，是原判決上開論述係用以說明系爭商標及據以評定商標使用之事實，並非在論述二者商標之近似性，並無將商標使用之同一性與判斷商標混淆誤認之虞必要因素之近似性相混情事。上訴意旨以：原判決未具明理由即認定上開圖樣與系爭商標具有同一性，混淆近似性與同一性之概念，有判決不適用法規之違法云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，並非可採。

㈦上訴人旅東公司另以：系爭商標申請人是否善意使用，原審未予審酌，有判決理由不備之違法云云。惟按判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。商標近似及商品類似二項，為前揭法條之必須具備之要件，若該二項必要要件之近似及類似程度，足以認定有致相關消費者混淆誤認之虞，商標主管機關自得於個案中，斟酌該其他參酌要素是否足致混淆誤認之虞，並非謂有上開其他因素，即應認定致混淆誤認之虞。是以若判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程度與其他輔助因素，已足以認定二衝突商標有混淆誤認之虞，其他與判斷混淆誤認之虞結果不生影響之考量因素，縱未予一一論列，亦難謂為違法。經查，原判決已說明衡酌本件兩造商標近似、指定商品類似程度，消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，並無致相關消費者混淆誤認之虞，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，上訴意旨僅以是否善意使用，原審未予審酌云云為主張，自非可採。再者，依經濟部93年4月28日經授智字第0932003035-0號公告同年5月1日施行「混淆誤認之虞」審查基準（下稱混淆誤認之虞審查基準）關於「系爭商標之申請人是否善意」判斷因素所記載：「若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意」等文字，以及所舉設例，可知上開因素所規定之「善意」者，與民事法律所謂善意乃「不知情」不同，應係指不違反商業習慣誠信方式之申請而言，是退步言，縱上訴人旅東公司所提證據可採，亦僅能證明被上訴人於申請系爭商標註冊時，雖知悉據以評定商標，尚不能證明其申請註冊係違反商業習慣之誠信方式為之，上訴人旅東公司上開主張，亦難採酌。

㈧此外，上訴人旅東公司雖援引之美國反向混淆理論而為主張，第查所謂「反向混淆」（reverse confusion），略指先商標權人於市場上處於弱勢地位，而後商標權人在市場處於強勢地位或著名，此時後商標權人可能會讓消費者產生一種先商標權人所提供之商品或服務是源自在後商標權人的錯誤印象，而致混淆誤認之情形。此雖經美國聯邦第十巡迴法院自西元1977年於Big O TireDealer,In c.v. Goodyear Tire & Rubber Co,.案件承認此一「反向混淆」概念至今，但於美國實務上已有所爭議，我國法規之中並無引進該概念用語之明文，而我國商標實務上判斷是否有致混淆誤認之虞，依據「混淆誤認之虞」審查基準，係參考美國實務第二巡迴法院就商標是否有混淆之虞所列示之拍立得清單（Polaroid factors），所列上開8點混淆誤認之虞因素為判斷基準。經核，該審查基準以判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及模擬相關的市場情境各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞，並未違反商標法第23條第1項第13款本文之法規意旨，業經本院肯認在案（參本院100年度判字第298、494號判決）。商標法係屬國內法，於商標之爭訟所引用之外國法制，必以該外國法制經我國法規引用延襲者，方有意義，所以本件爭執，應將重點置於是否違反上開「混淆誤認之虞」審查基準。經查原判決已詳予說明：據以評定商標與系爭商標不致生混淆誤認之虞等情，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，業如上述。上訴人以：原判決忽略反向混淆之導致消費者誤認據以評定商標商品源自於系爭商標問題，而逕認客觀上系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞，有適用修正前商標法第37條第12款及評決時商標法第23條第1項第13款不當之違法云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。

㈨上訴人旅東公司又謂：原判決先就據以評定商標之使用證據不足以證明廣泛使用，繼又稱相關消費者已認識據以評定商標，顯有判決理由矛盾之違法云云。惟經細閱原判決，關於上訴人據以評定商標之使用證據不足以證明廣泛使用乙節，係就上訴人旅東公司所舉證據而論述；至於相關消費者已認識據以評定商標一節，係在論述相關消費者已認識系爭商標與據以評定商標，而足以區辨被上訴人產品及參加人產品之來源，二者並非指同一事項，並無判決理由矛盾可言，上訴意旨顯非可採。

㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，自無行言詞辯論之必要，上訴人旅東公司以：本件有行政訴訟法第253條第1項但書第1款至第3款規定之情事，得依聲請行言詞辯論程序云云，併予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異