臺北高等行政法院判決

原告

德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（adidas-SalomonAG代 表 人 甲○○○○○Ga羅藍德‧理西格R訴訟代理人 陳長文律師蔡瑞森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○丁○○丙○○參 加 人 旅東貿易股份有限公司代 表 人 乙○○○董事長）

訴訟代理人

陳彥希律師

　　　　　　林哲誠律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年9月3日經訴字第09306225250號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）85年12月17日以「adidas＆3-stripe device」商標，作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第798026號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第359277號（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被告審查，以92年7月1日中台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為無效」之處分。原告不服，訴經經濟部於92年11月19日以經訴字第09206223820號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標視為獨立之商標。案經被告重行審查，以93年4月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？

㈠原告主張：

⒈系爭爭點：系爭商標與參加人據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。

⒉按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊」及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」，固分別為本案系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明訂。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第15條第1項所明訂。惟依92年11月28日修正施行商標法有關該第37條第1項第12款之修法說明，因該條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文中（92年11月28日修正施行商標法第23條第1項第13款），明訂二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使原立法意旨更臻明確，適用無所疑義。此外，被告並進而制定「混淆誤認之虞」審查基準，俾憑為案件審理之參酌，其中即明列就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟知之程度等（『混淆誤認之虞』審查基準5.1、5.2、5.5及5.6參照）。換言之，若二商標有明顯之區分識別性、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者，則該二商標應非屬近似商標，而得分別獲准註冊，法理自明。另依鈞院89年訴字第2815號判決：「觀察商標是否近似，應以『通體觀察』為準，即須『總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似之認定，其在觀察方法上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存之方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。換言之，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。因此，商標近似之觀察，應以通體隔離之方式觀察，否則屬違背法令。

⒊系爭商標與參加人據以評定商標圖樣非屬近似：

⑴茲比較系爭註冊第798026號「adidas &3-stripedevice」商標，與參加人據以評定之註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第741627號「JUMP及圖」、第203597號「JUMP將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」商標如后，以供鈞院參考：系爭商標 據以評定商標註冊第438897號商標註冊第203597號商標註冊第741627號商標註冊第359277號商標

⑵由右觀之，系爭商標圖樣係由原告自創之三條斜線幾何圖形，另搭配原告公司名稱特取部分且為原告商標之「adidas」所聯合組成，而據以評定註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第741627號「JUMP及圖」、第203597號「JUMP將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」商標圖樣，除該三條斜線及一圓形所構成之幾何圖形外，另包含參加人之中文公司商標「將門」及英文公司商標「JUMP」，二者圖樣相較，除圖形部分之構圖設計、予人寓目觀感有別外，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣尚有予消費者高度印象之原告公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」與英文公司商標「JUMP」等中、英文足資區辨，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標圖樣應非屬構成近似之商標。

⑶如上所言，系爭商標圖樣係由原告自創之三條斜線幾何圖形與外文「adidas」所聯合組成，不論為該三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，不論為系爭商標圖樣中之三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分，況外文「adidas」不僅為原告公司名稱特取部分，且為原告英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。被告與訴願機關均忽視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及二者商標圖樣另有予消費者高度印象之原告公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」與英文公司商標「JUMP」等中、英文足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反前述鈞院89年訴字第2815號判決所揭示之通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。再者，被告與訴願機關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。準此，被告與訴願機關又何以推論出「二者商標圖樣，異時異地隔離觀察，外觀上有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，其推論過程不僅相互矛盾，且有違論理法則而構成違法。

⒋系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞：

⑴依前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實」。準此，如一商標已經慣常使用而為消費者所熟識，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標與他人商標混淆誤認之可能。

⑵查系爭商標係由原告之公司創辦人「Adi Dassler」先生所創，「Adi Dassler」先生不僅為世界知名之運動員，早自西元（以下同）1920年起即開始製作各式運動鞋，為將其產製之運動鞋呈現於消費者眼前，「Adi Dassler」先生嗣即設立原告公司且以其姓名之縮寫「adidas」作為原告公司名稱之特許部分，廣泛使用於各式商品上。鑒於原告產品品質精良及設計意匠新穎，原告產製之各式產品甫經上市後旋即造成廣大迴響，深受消費者之喜愛與採用。因原告長期之努力與嚴格之品管，原告產製之產品不僅於運動界享有極高榮譽，亦深受各屆奧林匹克、世足賽運動員所喜愛。為服務廣大消費群眾，原告亦將其營業觸角延伸至衣服、運動器材等產品，產品銷售地區逾160個國家。因原告產品良好之口碑與商譽，業界許多人士爭相競奪原告產品之獨家代理權，如藝人藍心湄即於千百群眾中脫穎而出，成功勇奪原告未來32年之大陸代理權。為回饋社會及貢獻己身之力，原告並不惜耗費鉅資贊助各國際性運動競賽如2002年之世足賽，甚者，原告亦為2008年奧運贊助廠商之一。

⑶為加強產品之新穎性與多變性，原告嗣以其公司名稱特許部分「adidas」另搭配由三條斜線組成之幾何圖形組成之「adidas & 3-stripe device（ ，即本案系爭商標圖樣）」作為商標，廣泛使用於其產製之各項運動產品上。為求系爭商標之周全保護，原告業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區‧‧‧等國，取得系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。為將系爭商標之保護範圍延伸至我國，原告並於1990年起向被告申請註冊該商標於各式產品，迄今已領有註冊第581617、798026、856401號等商標專用權。

⑷為廣泛行銷系爭商標產品，原告亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商品。此外，為將其品質精良之系爭商標產品呈現於我國消費者之眼前，原告並於我國設立子公司「台灣阿迪達斯股份有限公司（adidas Taiwan Ltd.）」，以作為系爭商標產品在我國之營運中心。為方便消費者之選購，原告除於國內各大知名報章雜誌刊登巨幅廣告，並耗費龐大金額製作精美中文產品型錄。藉由原告系爭商標產品之行銷世界各地包括我國市場，文宣資料之流傳世界各地，原告之系爭商標業已成為國際著名商標並廣為世界各地包括我國之消費者所熟識，其為享譽國際之世界著名商標，殆無疑義。甚者，被告與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽，足證系爭商標確已成為著名商標，自勘認定，系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據以評定商標混淆誤認之虞。

⑸甚者，原告之系爭商標及參加人之據以評定商標業已併存多年，二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所知悉，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理與經驗法則及被告前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，依法當可獲准註冊，至為明顯。被告與訴願機關竟忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及被告前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。

⒌原告之系爭註冊第798026號「adidas7 & 3-stripedevice」商標業因原告長期不斷之使用及系爭商標產品行銷世界各地包括本國市場，而廣為世界各地包括本國之相關消費者所熟識，系爭商標業已成為國際性著名商標，且為被告及參加人所不爭執之事實。再者，因原告長期努力宣傳下，系爭商標之著名程度亦遠遠超越參加人據以評定之註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第741627號「JUMP及圖」、第203597號「JUMP將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」商標，且因兩造商標於市場上併存多年之客觀事證，相關消費者早已可輕易區別辨識兩造商標之差異，絕無將兩造商標予以混淆誤認，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，依法當可獲准註冊。

⑴為回饋社會及貢獻己身之力，原告除不惜耗費鉅資贊助各國際性運動競賽如世界足球賽、奧運等，於國內原告不僅歷年出資舉辦或贊助各項國際性或地區性運動競賽，如瓊斯盃國際籃球邀請賽、「adidas」街頭籃球錦標賽等，原告亦自行出資邀請各大籃球明星訪台，並為系爭商標產品宣傳與代言。為加強宣傳與造勢，原告除耗費鉅資印製散發其舉辦或贊助各項運動競賽之文宣資料，原告亦不惜耗費鉅資於國內各知名報章雜誌上刊登巨幅廣告，且於電視媒體上宣傳與轉播其舉辦或贊助之各項運動競賽。此外，原告亦砸重金印製各式系爭商標產品精美型錄，以方便國內相關消費者選購並加深其對系爭商標產品之印象。隨原告系爭商標於世界各國包括本國之長久廣泛使用、國際及國內各大知名媒體之宣傳與介紹及系爭商標產品於世界各國包括本國市場之長久廣泛行銷，系爭商標業為世界各地包括本國之相關消費者所熟識，其業已成為國際性著名商標，殆無疑義，且為被告及參加人所不爭執之事實。謹檢附下列證據資料，以為佐證：①原告出資舉辦或贊助各項運動競賽之活動花絮光碟片共2只（片名各為「1999 adidas，內容為adidas美國籃球明星訪台暨1999 adidas盃亞洲街頭籃球錦標賽」及「Trademark」）及自「Trademark」光碟片下載之書面資料。

②原告出資舉辦或贊助各項運動競賽之文宣廣告資料及活動花絮照片影本。

③系爭商標產品自1989年來之歷年產品型錄影本。

⑵再者，因原告長期努力宣傳及系爭商標產品行銷世界各地包括本國市場，系爭商標之著名程度亦遠遠超越參加人據以評定之註冊第438897號「JUMP將門及圖」、第741627號「JUMP及圖」、第203597號「JUMP 將門及圖」及第359277號「JUMP將門及圖」商標。況兩造商標業已併存多年，且經長期廣泛行銷與使用、文宣資料流傳各地而各具知名度，兩造商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所知悉，於兩造商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理法則及經驗法則，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨兩造商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，依法當可獲准註冊。

⑶依被告之「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實」。準此，如一商標已經慣常使用而為消費者所熟識，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標與他人商標混淆誤認之可能。被告與訴願機關竟忽視兩造商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及被告前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。

⒍原告特欲陳明者，參加人之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標，縱經參加人自請撤銷註冊在案，惟被告及訴願機關針對該案所為「肯認二者商標圖樣無致相關消費者混淆誤認」之行政處分，即中台異字第G00000000號異議審定書及經訴字第09206220350號訴願決定書，未經被告及訴願機關撤銷前，均為合法有效存在之行政處分，並合法拘束被告及訴願機關。雖商標審查係採「個案審查原則」，但「個案審查原則」僅是賦予行政機關於為行政處分時能斟酌個案具體之狀況，作一最符合個案正義之處分，絕非賦予行政機關破壞前述原則，恣意為矛盾之處分，否則，即有悖於前述行政慣例，違反平等原則而構成違法處分。被告及訴願機關謂「註冊第0000000號商標，業經參加人自請撤銷註冊在案，基於該案之基礎事實業已變更，本案無須就該案與本案處分是否一致之情形加以考量，尚難比附援引」，顯然認知有誤，有悖於前述行政慣例，違反平等原則而構成違法處分。

⒎綜上事實及理由，系爭商標與據以評定商標不近似且無致消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，依法當可獲准註冊，彰彰明甚。鑑此，請撤銷原處分及訴願決定，以維法制。

㈡被告主張：

⒈按商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第1項第12款，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

⒉商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款所明定。本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。

⒊被告原處分以本件系爭註冊第798026號「adidas &3-stripe device」商標，與參加人據以評定之註冊第203597、359277、438897號「將門及圖JUMP」商標相較，二者圖樣上之圖形均為由左而右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所構成之設計圖，併列細為比對固可見其差異，惟於異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於襪子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，系爭商標自有註冊時商標法第37條第1項第12款規定之適用。至原告答辯稱系爭商標業已於瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞等世界多國申請獲准註冊，亦於我國先後取得註冊第581617、682287、798026、856401號等多件商標專用權，並積極投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，製作各國語言之精美產品型錄廣為行銷，該系爭商標業已成為國際著名之商標等情，固非無據。惟查我國商標法係採先申請註冊主義之立法制，前揭法條規定之適用復係以兩造商標圖樣是否構成近似為要件，尚不能僅憑系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度以為斷。況原告以該系爭漸層排列之三條斜線設計圖形於國內、外最早提出申請註冊之日期係在西元1990年間，顯然較之前揭參加人據以評定商標提出申請註冊與使用日期為晚，復徵諸卷附土耳其商標局異議決定書，原告於土耳其針對本案參加人據以評定商標之申請註冊提出異議時，亦係主張二者商標圖樣係屬構成近似，原告於內外國矛盾之主張自不足採。另被告中台異字第911850號商標異議審定書所為異議不成立之處分，核其商標圖樣各不相同，案情有別，亦難以比附援引，執為本件應為相同認定之論據。

⒋嗣經原告提起訴願，經濟部經訴字第09206223830號訴願決定意旨則認為，系爭註冊第798026號「adidas & 3-stripe device」聯合商標與據以評定註冊第203597號、第359277號及第438897號「將門及圖JUMP」商標相較，前者係由一由左下至右上逐漸增長之三條斜線之圖形下置外文「adidas」所構成；後者係由中文「將門」、外文「JUMP」及一「由左上至右下長度漸增、最左方置一圓形」之圖形等，由上而下排列所構成。而原告以其「3-sripe device」商標（其圖樣為單純由左至右長度遞增之三條斜線圖形）及本件系爭聯合商標為據以異議商標另案異議參加人之第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標一案，其系爭商標之圖樣為單純一由左下至右上長度遞減之三條斜線及最右方置一圓形圖形，該案業經被告認定並不構成近似（92年4月24日中台異字第911850號商標異議審定書）在案。則以本案據以評定諸商標之圖樣上尚有中文「將門」及外文「JUMP」可資與系爭聯合商標相區別之情形下，被告何以核認兩商標應構成近似，其論證之過程未見詳明，有無處理不一致之情事，自不無疑義，實有待被告作一通盤之考量，爰將原處分撤銷，由被告於收受本訴願決定書後三個月內，重予審酌，另為適法之處分。

⒌本件重行審酌系爭註冊第798026號「adidas &3-stripedevice」商標圖樣，與參加人據以評定之註冊第203597、359277、438897號「將門及圖JUMP」商標圖樣，二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，且於土耳其商標爭議案中，原告係主張參加人據以評定之商標與系爭商標構成近似，居於國際觀及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥適。自有修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。至原告辯稱其早有三條線之設計構思，如民國59年4月30日申請註冊之第44653、44815號等商標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟查該等商標圖樣之三條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為本案二造商標未構成近似之論據。再就原告檢送之證據資料觀之，其具知名度之三條線商標，實際使用於鞋面上之三條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之三條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。另前揭訴願決定書指稱本案與另案中台異字第911850號商標異議審定書有處理不一致之情事乙節。經查該案系爭註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣各不相同，案情有別，復經商標權人自請撤銷註冊，並依法公告於93年2月16日第31卷第4期商標公報，基於該案之基礎事實已經變更（處分標的不存在），本件亦無須就該案與本案處分是否一致之情形加以考量。併予敘明。

⒍本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第1項第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審究。

⒎綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所明定。至於商標是否近似之判定標準，依照歷次行政法院判例闡釋之見解，「應就構成各商標之主要部分隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷。」。

⒉原告系爭註冊第798026號「adidas&3-stripe device」商標圖樣指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，與參加人據以評定之註冊第203597號、第359277號、第741627號及第438897號等商標圖樣均指定同一或類似商品。同時系爭商標與據以評定商標相較，二者圖樣上之圖形構圖部份均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異，惟其主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般商品購買者之混淆。對此，鈞院90訴字第6654號判決及91訴字2271號判決亦持相同之見解，可資參照。

⒊原告固訴稱，系爭商標不僅於世界各國獲准註冊於各類商品上，且經長期廣泛使用已為享譽國際之著名商標云云。惟我國商標法係採先註冊主義之立法制，且修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款皆僅以申請註冊商標圖樣是否與他人較早註冊之商標構成近似為要件，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉。更何況原告以該系爭漸層排列之三條斜線設計圖形於國內、外最早提出申請註冊之日期係在西元1990年問，顯然遠較據以評定商標註冊日期為晚（203597號、第359277號及第438897號註冊日期皆在1989以前），原告新陳，殊不足採。

⒋原告復主張早於據以評定諸商標申請註冊前，原告早有三條線之設計構思，故系爭商標圖樣中之三條斜線構思確為原告獨自創用，與據以評定商標無關云云。惟原告主張之三條線設計圖樣與系爭商標圖樣構圖並不相同，原告持以為本件兩造商標未構成近似之理由，顯屬無據。況縱令原告確有使用系爭商標圖樣中之三條斜線構思，亦屬原告是否襲用據以評定商標之問題，且仍無解於系爭商標與據以評定商標近似之事實。

⒌至於原告主張之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標異議案（中台異字第911850號商標異議審定書），業經參加人當時自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，自不可比附援引。更何況原告於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第0000000號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，要求被告依法撤銷參加人第0000000號商標圖樣之審定。原告於其異議申請書更明白指出「參加人必透過同業資訊取得之便利或國內外知名媒體之宣傳與介紹，而知悉原告)據以異議商標之存在並有加以抄襲之不法意圖。」、「按一般經驗法則，二商標圖樣幾近完全相同，其發生機率為零，除非當事人之一方刻意抄袋他人之商標圖樣。」。顯見原告亦認定系爭商標圖樣中之（三條斜線）圖形與據以評定商標之圖形，極為近似並有致公眾混淆誤認之虞。乃原告於本件竟改口辯稱「‧‧‧二者不僅於外觀上構成繁簡有別，且因註冊人本案系爭商標之高度著名性與二者商標於市場上並存多年之客觀事證，消費者早已可輕易區別二者之差異，絕無將二者商標予以混淆誤認，‧‧‧」，實不足採信。

⒍據上論結，原告之訴顯無理由，請駁回原告之訴。

理由

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。

二、本件原告於85年12月17日以「adidas＆3-stripe device」商標，作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第798026號聯合商標（圖樣如附圖1所示），嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，檢具據以評定商標（圖樣如附圖2所示），對之申請評定；案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以評定等商標圖樣相較，二者圖樣上之圖形構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，於異時異地隔離觀察，外觀上有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標與據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？

三、經查，系爭商標圖樣與據以評定等商標圖樣相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上足以使一般購買者產生同一系列產品之聯想，而有混淆誤認之虞。至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異，惟識別功能較弱，尚不足以明顯區分。又原告主張系爭商標為國內外著名之商標，與據以評定商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙節，查原告原有具知名度之商標圖樣，係長度幾近相同之三條線設計圖形，與系爭商標圖樣之呈「長度遞增」之三條「斜」線設計，明顯不同，原告不應混為一談；且依原告所提出系爭商標於國內使用之證據（型錄、報章雜誌、銷售發票）觀之，其日期均在民國87年以後，晚於系爭商標之申請日，是原告訴稱系爭商標於國內已屬著名商標，且與據以評定商標於市場上併存多年云云，與事實不符，自非可採。又另案（中台異字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000號「旅東貿易股份有限公司標章」商標，業經參加人自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，尚難比附援引，何況，原告於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第0000000號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據。

四、綜上所述，系爭商標與據以評定商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞；原告所訴，核不足採。從而，被告所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法　官 徐 瑞 晃