臺北高等行政法院判決

原告

德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（Adidas AG）

原告

原名:Adida

代表人

甲○○○○○Ga

代表人

馬可仕‧科頓Ma

訴訟代理人

郭建中 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

陳慧玲 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

丙○○

參加人

旅東貿易股份有限公司

代表人

乙○○○董事長）

訴訟代理人

陳妙秋 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年9月3 日經訴字第09306225250 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟；本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）85年12月17日以「adidas＆ 3-stripedevice」商標（下稱系爭商標，如附圖1 之編號①商標），作為其註冊第54342 號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第798026號聯合商標。嗣92年1 月24日參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第359277號、第191460號、第741627號商標（下稱據爭商標，如附圖3 ），對之申請評定。經被告審查，以92年7 月1 日中台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為無效」之處分。原告不服，訴經經濟部於92年11月19日以經訴字第09206223820 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1 項規定，系爭聯合商標視為獨立之商標。案經被告重行審查，以93年4 月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院以93年度訴字第3622號判決：「原告之訴駁回」，原告不服，乃向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院96年度判字第1214號判決將原判決廢棄，發回本院審理。

二、兩造聲明：

⑴原告聲明：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

⑶參加人聲明：

①駁回原告之訴。

②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造（及參加人）之主張：

⑴原告主張之理由：

①修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第15條第1 項所明訂。被告並制定「混淆誤認之虞」審查基準，俾憑為案件審理之參酌，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟知之程度等（混淆誤認之虞審查基準5.1 、5.2 、5.5 及5.6 參照）。換言之，若二商標有明顯之區分識別性、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者，則該二商標非屬近似，而得分別獲准註冊，法理自明。

②系爭商標與參加人據爭商標圖樣非屬近似：Ⅰ系爭商標圖樣係由原告自創之三條斜線幾何圖形，另搭配原告公司名稱特取部分且為原告商標之「adidas」所聯合組成（如附圖1 ），而據爭商標（如附圖3 ），除該三條斜線及一圓形所構成之幾何圖形外，另包含參加人之中文公司商標「將門」及英文公司商標「JUMP」，二者圖樣相較，除圖形部分之構圖設計、予人寓目觀感有別外，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣尚有予消費者高度印象之原告公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」與英文公司商標「JUMP」等中、英文足資區辨，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標圖樣應非屬構成近似之商標。Ⅱ如上所言，系爭商標圖樣係由原告自創之三條斜線幾何圖形與外文「adidas」所聯合組成，不論為系爭商標圖樣中之三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分，況外文「adidas」不僅為原告公司名稱特取部分，且為原告英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。被告與訴願機關均忽視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及二者商標圖樣另有予消費者高度印象之原告、參加人公司名稱特取足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。再者，被告與訴願機關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。Ⅲ系爭商標含有極具識別性之「adidas」字樣，且據爭商標亦包含有「將門」等較具識別力之文字或圖形設計加以區別，消費者極易區別二者，其非近似商標甚明。即便認為二者商標為近似，依最高行政法院廢棄原判決發回之理由，明示應於被告「評決時」之時點（93年4 月16日），就二者併存已久，「該情形已不存在」之事實，詳為調查，就「二者商標並非近似」，即便近似，但於「評決時已無混淆誤認之虞」二項主張，原告針對參加人之答辯理由，說明如下：系爭商標並非惡意抄襲，原告於1949年成立起即開始使用「adidas」字樣及3 條線作為其商標，至今已有將近60年之歷史。經由原告數十年來戮力經營下，原告上述商標已獲得高度之知名度及商業上之成就；原告是全球僅次於「NIKE（耐吉）」之第2 大運動用品品牌，其品牌價值高達美金37億4 千萬元（約新台幣1196.8億元）。系爭商標之整體外觀觀察之，該三條線圖形之設計靈感，係沿襲原告數十年來，持續將其三線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，自然形成傾斜及向鞋尖處長度遞減之圖樣。系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，至少於評決時並未存在，原告商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3 年，經調查已屬全球第2 大運動品牌及第70大商標之事實而言，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉，被告應據以為評定不成立之處分。Ⅳ參加人係專門模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，其提起本件評定案係權利之濫用，被告之原處分違反行政法上一般法律原則中之誠實信用原則。a.參加人模仿原告「Superstar 」之經典鞋款，並以原告該鞋款售價6 分之1 或7 分之1 之新台幣350 元之低價銷售；參加人亦模仿知名品牌「PUMA」之經典鞋款；參照民法第148 條之誠信原則為法律共通之原理，參加人之行為構成違反誠信原則之權利濫用行為，構成權利不得行使之事由，法律即不應加以保護。被告原不應採納參加人所指「原告系爭商標之註冊，會使消費者混淆誤認」之主張，更不應誤以為參加人為努力建立自我品牌之模範企業，而採用不正當之本國保護主義，作成前後相反而自相矛盾之處分。

③系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞：Ⅰ系爭商標係由原告之公司創辦人「Adi Dassler 」先生所創，「Adi Dassler 」先生不僅為世界知名之運動員，早自西元1920年起即開始製作各式運動鞋，為將其產製之運動鞋呈現於消費者眼前，「Adi Dassle r」先生嗣即設立原告公司且以其姓名之縮寫「adidas」作為原告公司名稱之特許部分，廣泛使用於各式商品上。鑒於原告產品品質精良及設計意匠新穎，原告產製之各式產品甫經上市後旋即造成廣大迴響，深受消費者之喜愛與採用。因原告長期之努力與嚴格之品管，原告產製之產品不僅於運動界享有極高榮譽，亦深受各屆奧林匹克、世足賽運動員所喜愛。Ⅱ為加強產品之新穎性與多變性，原告嗣以其公司名稱特許部分「adidas」另搭配由三條斜線組成之幾何圖形組成之「adidas & 3-stripe device（即系爭商標圖樣）」作為商標，廣泛使用於其產製之各項運動產品上。為求系爭商標之周全保護，原告業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區....等國，取得系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。為將系爭商標之保護範圍延伸至我國，原告並於1990年起向被告申請註冊該商標於各式產品，迄今已領有註冊第581617、798026、856401號等商標專用權（如附圖1 所示）。Ⅲ為廣泛行銷系爭商標產品，原告亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商品。且被告與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽，足證系爭商標確已成為著名商標，自勘認定，系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據爭商標混淆誤認之虞。被告與訴願機關竟忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，自屬違法。

④被告就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定」之適用，有諸多不合理之處：Ⅰ兩商標除圖樣部分外，尚有「將門」、「adidas」字樣，文字部分亦絕非「識別功能較弱」之部分；反之，經實際就文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，文字部分「adidas」占整體商標之比例高達57% ，且由於「adidas」字樣之世界性高知名度，其在整體商標中所產生之強大識別作用，已使消費者得輕易辨識區分商品之來源。因此二者商標中既皆各含有高度識別性之英文「adidas」及中文「將門」字樣加以區別，消費者更無由產生二者商標係來自相同之來源或產製主體之誤認或聯想，故本件系爭商標與據爭諸商標，並非近似商標，無使相關消費者發生混淆誤認之虞。Ⅱ被告以系爭商標「就整體圖樣觀之，圖形部分佔整體圖樣之大部分」，因而認其圖形部分為系爭商標之主要部分，前審判決亦認「至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異，惟識別功能較弱，尚不足以明顯區分」。事實上，經實際就文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，二者所佔比例約為93比69，足見被告之認定確有疏漏。就原告主張系爭商標為國內外著名之商標，與據爭商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙節，鈞院前審未予採認，忽略系爭商標於演進過程中，其前階段類似設計之商標與據爭商標長期間併存之事實，實已對消費者辨識區別二者商標之能力產生極為關鍵之影響。Ⅲ關於另案（被告中台異字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000 號『旅東貿易股份有限公司標章』商標（附圖3-3 、3-4 、3-5 扣除文字部分之反向圖樣），業經參加人自請撤銷註冊在案；該被告中台異字第911850號異議審定書之行政處分，嗣後未經撤銷、廢止，基於行政處分之公定力，始終仍為合法有效存立之行政處分，其所作成之「二件商標並非近似」之認定效果，並不因本件參加人於該異議案中嗣後自請撤銷其商標註冊而有所變異，即便該處分所牽涉之相關基礎事實嗣後略有些微變更，非即代表被告就未變更事實部分，即可嗣後作成完全相反之認定，此係基於對人民正當信賴之保護以及行政法上之行政自我拘束原則與恣意禁止原則（即相同之事物應為相同之處理），被告自應尊重該部分認定之效力。原告並無前審判決所稱「原告於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第0000000 號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據」之情形，因本件商標圖樣與其他國家商標爭議案之商標圖樣不同，且消費者認知、市場情形、法制皆不同，參加人於所提供於德國之商標異議案與本件商標圖樣亦有不同而導致。

⑤系爭商標於93年4 月16日「評決」前十數年，在我國已屬極著名之商標，原告謹再提出先前已提出於被告81年至85年之商品型錄、廣告及國內媒體相關報導，證明早在被告於「評決」之十數年前，原告商標已經大量使用，為國內相關消費者所熟知，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件，如：Ⅰ81年商品型錄1 份、82年商品型錄1 份、83年商品型錄3 份、84年商品型錄2 份、85年商品型錄1 份。Ⅱ81年3 月19日民生報於第3 版中，「立頓國際網球賽」之報導中所使用的照片為原告所贊助的網球選手葛拉芙，其中葛拉芙所著為原告系爭商標服裝，以彰顯其贊助之行銷效益、81年4 月22日民生報於第3 版中，「波士頓馬拉松賽」之報導中所使用的照片為冠軍選手肯亞名將胡辛，而胡辛所著之比賽用服裝標示有系爭商標圖樣、85年「流行風」雜誌於1996年冬季號中，第38頁為系爭商標圖樣之運動鞋照片、86年「亞洲鞋品」雜誌於1997年1 月號第15期中，刊登原告系爭商標圖樣之運動鞋照片、86年「流行風」雜誌於1997年夏季號中，出現系爭商標圖樣之運動鞋照片、86年6 月23日「大成報」於第2 版中標題為「葛拉芙八面威風」所使用之照片為葛拉芙身著標示原告之系爭商標圖樣之服裝，以彰顯其贊助之行銷效益、86年6 月24日「大成報」中於第9 版中標題為「巴西10：3 狂勝南韓晉級16強」，報導所引用之圖片中比利時球員八特所身著之比賽服裝標示有原告之系爭商標圖樣、86年6 月24日「大成報」中於第3 版中，香港回歸中國的體育系列報導中，所引用照片為吳小清在東亞亞運武術比賽奪下金牌之照片，吳小清之比賽服裝標示有原告之系爭商標圖樣、86年6 月25日「大成報」中於第2 版中，溫布頓網賽特別報導所引用之系列照片第4 張為美國選手漢門，其比賽所用之護腕為標示原告之系爭商標圖樣之產品、86年6 月30日「大成報」中於第12版中，以「ADIDAS砸錢用菜鳥代言」，報導原告之贊助策略，所引用之照片為標示有原告系爭商標之運動鞋產品、86年7 月22日「大成報」中於第12版中，以「《蛻變中的Adidas》回顧」為標題，報導「一九九一年、阿迪達斯的第三代商標問世，同年它也開始其多功能鞋的生產線及運動服裝生產線，將阿迪達斯的產品類別擴張到全面性的運動產品」、86年8 月3 日「大成報」中於第12版中，以「賣場附設籃球場摩曼頓來勁」，報導中所引用摩曼頓店面之照片為標示有原告之系爭商標之看版、86年8 月26日「大成報」中於第12版中，以「運動秀宣傳新寵」為標題，報導原告主辦之街頭籃球活動，報導中所引用之圖片為原告之系爭商標圖樣的運動器材、86年8 月29日「大成報」中於第12版中，所引用之店家照片包含有原告之系爭商標、86年10月4日「大成報」中於第2 版中，標題為「鄭為仁問鼎雙料冠軍」，報導中所引用的球員鄭為仁比賽照片背景為原告之系爭商標、86年10月5 日「民生報」中於第3 版中，標題為「中華小將留下四冠三亞」，報導中所引用照片之一為選手王薏婷之比賽用服裝標示有原告之系爭商標、86年10月7 日「民生報」中於第27版中，以「運動鞋第四季熱門款登場」為標題，報導「近來受球鞋迷等待的阿迪達斯的FEET YOU WEAR 系列布萊恩（KOBEBRYANT）專用籃球鞋，最近就會上市」，而報導所引用之照片，係標示有原告之系爭商標之運動鞋、86年10月9 日「大成報」於第12版中，以「adidas跑步者獵殺運動錶」為標題，報導原告之運動專用錶設計概念及產品款式，並報導「由於阿迪達斯adidas為專業的運動品牌，其所生產的運動錶，除了在歐洲地區有不錯的銷售量外，近年在亞洲地區的接受度也很高」、86年11月9 日「大成報」於體育頭版中，標題為「日本踢倒哈薩克」，所引用之照片為日本隊球員身穿標示有原告系爭商標之比賽服裝、86年11月17日「大成報」於第12版中，以「開發新客層adidas有信心」為標題，所引用之照片為原告於誠品西門店商場所使用之廣告人形看版，標示有原告之系爭商標、86年11月20日「大成報」於體育頭版中，標題為「世界跆拳賽裁判動手腳洪佳君銀得光榮」，所引用之照片為中華隊洪佳君之比賽照片，洪佳君所著之比賽服裝為原告之系爭商標跆拳道服、86年11月21日「大成報」於第2 版中，世界跆拳道賽之系列報導，所引用之照片分別為中華隊蔡易達取得決賽權之照片及許芷菱之比賽照片，兩人所著之比賽服裝標示有原告之系爭商標、86年11月22日「大成報」於第12版中，所刊登之照片為原告向馬來西亞總理解說正廠球鞋與仿冒球鞋不同之處、86年11月22日「大成報」於第12版中，世界跆拳道賽之系列報導，所引用之照片分別為中華隊黃志雄及湯惠雯之照片，兩人所著之比賽服裝標示有原告之系爭商標、86年12月10日「大成報」於第3 版中，所刊登之照片為獲提名之FIFA年度球員羅納度，身著標示有原告系爭商標之照片、86年「籃球雜誌」於1997年第131期中，使用超級籃球聯賽之頒獎典禮照片，其中背景之贊助廠商之一為原告之系爭商標。Ⅲ87年「流行風」雜誌於1998年11月號第15期中，以「商標格調」為標題，報導「愛迪達公司為了重振美國市場的地位，而採用新的商標重新出發。在八十年代初期，當愛迪達發現它在美國的零售市場上漸漸消退之後，該公司決定要振興它的生意。所以重新規劃了它的形象及商標，取代了大部分傳統的愛迪達『三葉草標誌』」，報導中所引用之照片為標示有原告系爭商標之運動鞋。Ⅳ68年8 月6 日「經濟日報」中，以「冒用外國廠牌情形究如何？目前有無辦法作有效防止？」為標題，報導國內廠商仿冒外國廠牌的情形，並舉出體育用品中包括原告之商標都是易被仿冒之品牌、69年10月8 日「經濟日報」中，以「西華成立十五週年金開酒會慶祝」為標題，報導「西德愛迪達公司是世界上規模最大的運動鞋製造商之一」及「愛迪達的三葉及三線商標即是其品質的象徵」、70年8 月1 日「經濟日報」中，標題為「認識商標的重要性，建立起自己的商標」，報導原告之運動系列產品為國內消費者愛用的品牌、73年5 月21日「經濟日報」中，標題為「另一場奧林匹克競技」，報導中以聞名國際形容原告、73年7 月9 日「中國時報」中，以「製鞋業大震撼」為標題，報導中以世界最大的運動鞋採購商之一形容原告、73年10月23日「經濟日報」中，以「國外參展，被指仿冒」為標題，報導「上個月在德國慕尼黑舉辦的「國際體育用品展」，就曾發現我參展廠商使用的商標被愛迪達（Adidas）公司認為有仿冒之嫌」、77年1 月20日「經濟日報」中，標題為「誰跑得最快─耐吉‧彪馬‧愛迪達？」，報導原告為美國耐吉（Nike）主要壓力之外國廠牌之一。84年6 月20日「經濟日報」於第15版中，以「選定商標爭議之防範」為標題，報導「愛迪達、IBM 、NHK 、RCA ，都是舉世聞名的商標，應該連碰都不要碰」。

⑥參加人指稱其「為僅次於Nike之鞋業公司」及「於德國申請商標時遭原告暗算」、稱「原告懶於創新及模仿參加人」云云，毫無根據，與事實完全不符。參加人所提出之參加人負責人與老布希合影照片影本、美國拉斯維加斯展示會場與獎牌照片影本3 張及美國紐約市SOHO區開店報導雜誌及美國知名女演員Whoopi Goldberg （修女也瘋狂女主角）在電視上介紹，並穿著Jump衣服及鞋之照片影本之證據資料，與本件無關，參加人提出之臺灣及世界各國報章雜誌報導、展示、廣告，公車廣告、戶外看板、百貨公司、專門店店面影本及JU MP 之鞋類產品在紐約、巴黎、倫敦、日本、上海、首爾等主要城市的百貨公司與名牌並列銷售影本之證據資料，正足以證明二者商標於我國併存多年，消費者已無混淆誤認之可能。

⑵被告主張之理由：

①商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

②修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品或服務之原材料、用途或性質、功能或內容、產製者或提供者、行銷管道及場所或買受人/ 對象等各種相關因素判斷之。

③本件系爭商標圖樣（附圖1 ）與參加人據爭商標圖樣（附圖3 ），二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似之商品，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，且於土耳其商標爭議案中，原告係主張參加人據爭商標與系爭商標構成近似，居於國際觀及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥適，自有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

④至原告辯稱其早有三條線之設計構思，如59年4 月30日申請註冊之第44653 、44815 號等商標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟該等商標圖樣之三條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為本件二造商標未構成近似之論據。再就原告提出之證據資料觀之，其具知名度之三條線商標，實際使用於鞋面上之三條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之三條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。另前揭訴願決定書指稱本件與另案中台異字第911850號商標異議審定書有處理不一致之情事一節。蓋該案註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣各不相同，案情有別，復經參加人自請撤銷註冊，並依法公告於93年2 月16日第31卷第4 期商標公報，基於該案之基礎事實已經變更（處分標的不存在），本件亦無須就該案與本件處分是否一致之情形加以考量。併予敘明。

⑤至本件商標評定案是否有商標法第54條但書規定之適用一節。蓋本件符合商標法第52條的情形，所以沒有商標法第54條但書適用的情形。也就是如果有第52條的情形，也有第54條的情形被告才會考慮。且原告於行政訴訟階段始陸續提出系爭商標於國內大量使用及推廣之證據資料，以資佐證兩造商標已於市場併存多年之事實，是以，非被告得於申請評定階段予以審究。又商標評定案件涉及兩造雙方之利益，若本件系爭商標仍予存續，對參加人亦為不利益。而本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1 項第14款之規定，自無庸審究。

⑶參加人主張之理由：

①原告系爭商標圖樣（附圖1 ）指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，與參加人據爭商標圖樣（附圖3 ）均指定同一或類似商品。同時系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上之圖形構圖部份均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至於系爭商標與據爭商標文字部分雖有差異，惟其主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般商品購買者之混淆。對此，本院90訴字第6654號判決及91訴字2271號判決亦持相同之見解，可資參照。原告主張之三條線設計圖樣與系爭商標圖樣構圖並不相同，原告持以為本件兩造商標未構成近似之理由，顯屬無據。

②至於原告主張之註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章（附圖3-3 、3-4 、3-5 扣除文字部分之反向圖樣）」商標異議案（中台異字第911850號商標異議審定書），業經參加人當時自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，自不可比附援引。更何況原告於該商標異議審定案中，亦自陳參加人註冊第0000000 號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，要求被告依法撤銷參加人第0000000 號商標圖樣之審定。原告於其異議申請書更明白指出「參加人必透過同業資訊取得之便利或國內外知名媒體之宣傳與介紹，而知悉原告據爭商標之存在並有加以抄襲之不法意圖。」、「按一般經驗法則，二商標圖樣幾近完全相同，其發生機率為零，除非當事人之一方刻意抄襲他人之商標圖樣。」。顯見原告亦認定系爭商標圖樣中之（三條斜線）圖形與據爭商標之圖形，極為近似並有致公眾混淆誤認之虞。乃原告於本件竟改口辯稱「....二者不僅於外觀上構成繁簡有別，且因註冊人本件系爭商標之高度著名性與二者商標於市場上並存多年之客觀事證，消費者早已可輕易區別二者之差異，絕無將二者商標予以混淆誤認....」，實不足採信。

③最高行政法院96年度第1214號判決認前審判決未適用商標法第54條但書之規定，有適用法規不當之違法，然：Ⅰ商標法第54條但書之規定，其酌量權限係在於「商標評決機關」，而非行政法院。酌量時點為「評決時」，非行政法院審理調查時。最高行政法院於判決文第12頁一方面承認商標法第54條之適用時點為「評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之」，亦承認商標主管機關有裁量權；另一方面卻在判決文第14頁認定鈞院就違法事由是否已不存在，自應為事實之調查，顯不符法理。我國商標法所採的是註冊優先主義，商標近代又使用於同類商品，當然是屬於應撤銷之違法事由，完全之明示立法主義，並非裁量解釋問題。至於本件兩商標近似，歷經被告、鈞院判決肯認，縱使是最高行政法院亦肯認兩商標「近似」是正確見解，只是提出商標法第54條是否應加入斟酌而已。Ⅱ最高行政法院以經濟部93年5 月1 日發布之混淆誤認之虞審查基準之見解云：「商標註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬「善意」者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素（即構成混淆誤認之認定因素）的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」換言之，若商標註冊人明顯係屬「惡意」者，則不僅應回歸至一般的混淆誤認之認定標準，甚應因其惡意侵權，對混淆誤認之認定標準作更廣泛之認定，更進而給予被侵害商標權者更大的保護。針對原告系爭商標之註冊及其使用自始即屬惡意抄襲參加人之據爭商標，其後更挾其財勢，在全世界20餘國20餘年來一再侵害參加人之權利，不僅只違反參加人之利益，對臺灣本土自創國際知名品牌之有關臺灣在世界應獲之權利保障公益更是大大的違反。Ⅲ系爭商標和據爭商標之長達20餘年之爭訟過程，明白的可得知據爭商標確是國人自創品牌，早在20餘年即已是著名的國際性商標品牌。原告明知在前，故以近似於據爭商標之修正其原商標申請註冊於後，要稱其「明顯係屬善意者」，實無法令人信服。既非屬善意，則何可依經濟部93年5 月1 日發布之審查基準來作認定標準。另混淆誤認之虞審查基準第5.6.2 所指：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標應給予較大之保護」於本件中亦截然不應援引，何為稱作「較為被熟悉之商標」，標準、時點又為何，相信20餘年前，幾乎無人不知將門運動鞋，幾乎可說大多數人均穿過將門運動鞋，亦隨處媒體看過其廣告，就是現今的運動鞋市場仍大有其一席之地，反觀20餘年前並非人人均知有原告商標之存在，應係這20餘年來原告投下巨額廣告，同時打壓參加人商標市場而來的結果，此種挾其財勢，欺壓小國產業的惡意行徑，應不能在壯大後受此項成為「較被熟悉之商標」的保護。

④最高行政法院以前審判決「未就原告所提系爭商標與據爭商標迄商標主管機關評決時，是否有在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞之情事」，而有判決不備理由之違法，此項主張除前段所舉事實理由，因原告之惡意抄襲造成數年來在市場上二商標併存之事實，不足以受到商標法第54條但書之例外保護外，最高行政法院所指此是情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。不論本件於「評決時」，違法事由已然繼續存在，完全無商標法第54條但書規定之適用，亦即商標主管機關根本不必審酌公益及當事人利益後作評決。本件事實違法與否，純就商標法之規定適用即可達到法律上的正義，並無任何疑義或顯失公平之處。情事變更原則乃為彌補因不可歸責於當事人之事由，如仍貫徹原定之法律效力則顯失公平而來。法律固以公平正義為理想，故對顯著之不公平，理當排除，本件並非牽涉公平不公平，更非有關社會公益，純粹只攸關到原告因其違法事由多年來所獲取之巨大利益而已，完全不足以論及誠實信用原則或情事變更原則之適用問題，故前審判決並無判決不備理由之違法。

⑤本件爭點在於系爭商標和據爭商標間「近似」問題。參加人於92年1 月24日申請評定，經被告於92年7 月1 日以中台評字第920022號評定系爭商標之註冊應為無效。經原告提起訴願，經濟部審於另案（即92年4 月24日中台異字第911850號審定書）之類似情形，恐原處分論證過程不夠詳明，有不一致之情事，為作通盤之考量，於92年11月19日以經訴字第9206223820號訴願決定書將原處分撤銷，特別在原告訴願後3 個月內，重行詳細通盤審酌，被告復於93年4 月16日以中台評字第920530號評定書，仍以原告系爭商標有違反現行商標法第23條第1 項第13款之規定，即近似於據爭商標，應予撤銷。原告再行訴願，經濟部於93年9 月3 日以經訴字第9306225250號訴願決定書，駁回訴願在案。在這耗時逾1 年半之久的被告審查所作之行政處分，其審查人員和評定委員，均是依法具有專業知識之合格人員，來自被告內和外聘專家，第1 次訴願即有10位審議委員，第2 次訴願更有12位審議委員，連同在被告之審查員均是屬前段所述享有「判斷餘地」裁量權者，更能作成合於事理，合於現行社會狀況之妥適決定之委員會（商標法第15條及第53條規定）。有關商標之審查、評定等程序，涉及高度專業判斷，且已設有專法規範程序，依行政程序法第3 條第1 項之規定，已排除行政程序法之適用，原告動輒以法律上的帝王條款「論理法則」、「平等原則」、「恣意禁止原則」及「信賴保護原則」來抨擊被告和鈞院判決，自無足憑。

⑥我國商標法係採先註冊主義之立法制，且修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款皆僅以申請註冊商標圖樣是否與他人較早註冊之商標構成近似為要件，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉。更何況原告以該系爭漸層排列之三條斜線設計圖形於國內、外最早提出申請註冊之日期係在西元1990年間，顯然遠較據爭商標註冊日期為晚（203597號、第359277號及第438897號註冊日期皆在1989以前）。相信一般的消費者，以一般的認識能力，均無法否認系爭商標與據爭商標之圖型構造幾乎完全相同，何況是被告審查委員會眾多具有專業知識之委員。如果再加上原告自承之商標發展史，數十年來「紋風未動」的三條線設計，獨獨在參加人在德國以據爭商標圖樣（無中文字）申請商標註冊後，才突發的更改其數十年來如其所言，已廣為全世界消費者所熟知的三條線而成為系爭商標，與參加人之據爭商標除英文字不同外幾完全相同之圖型，其抄襲之惡意實不言可喻。

⑦不只因我國商標法採取註冊優先主義，系爭商標既是近似於參加人據爭商標，當然有違法撤銷事由外，系爭商標更是惡意抄襲參加人原創之據爭商標圖形。原始事實如下：參加人委由文化大學教授何和明設計據爭商標圖形，於72年8 月15日提出申請註冊時，原告至其時均一直只有三條線之商標，在臺灣註冊亦只有三線圖樣之商標，其提出異議於73年5 月23日經裁定「異議不成立」，亦即原告在72年間即知參加人當時原創之跳躍商標圖形。接下來參加人除了在臺灣打出品牌名聲市場外，更大力進軍美國，於77年間在紐約時代廣場、地鐵等均投入大量廣告，78年國際鞋業最著名刊物Footwear News 以參加人公司總經理為封面人物，並以東西交會為專題報導，79年更獲得最佳商業廣告，80年5 月亞洲商業（ASIAN BUSINESS）報導雜誌影本，80年榮登全美鞋展主席寶座，原告稱參加人係以仿冒起家，不知根據何來。正因參加人當時在鞋業市場甚為強勢，經美國評選為僅次於Nike之鞋業公司，相信原告不可能不知，正因其早知參加人之品牌商標，故當參加人於78年3 月2 日前往其本土國德國申請商標註冊時，原告仍以其原本三條線之商標提出異議，仍遭「異議不成立」之結果，就在此時，原告開始「惡意抄襲」參加人商標圖形之行為，在異議不成立後，變更其數十年三條線之造形為近似於參加人商標之系爭商標圖形，於79年5 月12日晚於參加人之時間提出商標註冊之申請竟然在短短4 個月內，於同年9 月13日獲得註冊，反之參加人早先申請的則遲至3年3 個月後直到81年6 月3 日始取得商標權，就在參加人取得商標權的同時，原告向慕尼黑法院提出「近似」撤銷參加人商標之訴訟，當時因參加人並不知原告之商標提出申請日期係在參加人之後，且不諳德國訴訟程序，為減少損失考量，從經銷商與商店收回商品或將商品轉運至美國等地銷售為解決。蓋因何就在參加人前往德國註冊之時，緊急的完全變更其堅持數十年所謂著名三條線之商標，成為極近似參加人在72年即已註冊、存在且著名之商標，且接著在世界各國，20餘年來一直以這個商標提出近似之異議評定和訴訟，此種「惡意抄襲」之行為，不論如何均不應在商標法保護之範圍，更不足以是第54條所應審酌之列。

⑧參加人不單是臺灣小品牌，早在1988年起已在美國負盛名，進軍歐洲迄今更是擴及全世界，不論巴黎、倫敦、上海、東京、紐約各大百貨公司皆與其他世界名牌並列，原告以不知來源的YAHOO 網上一雙私人拍賣將門運動鞋，起標價格450 元來誣稱是抄襲PUMA設計，低價促銷云云，蓋此種網路上商品名來源不明，數量只1 件之拍賣網頁，其主張實不足採。且在1982年3 月4 日JUMP以據爭商標1 之圖形（無文字）向中央標準局（被告前身）申請註冊時，原告以其歷來便用在臺灣註冊之三線圖樣商標提出「近似」異議評定，經審定為異議不成立。雖原告自知結果如此，仍繼續在世界其他國家以相同的三條線商標對參加人JUMP商標以評定手段，進行商業打壓之實際目地，亦即原告在1982年3 月間已知參加人之商標圖形，亦知參加人之運動鞋和其他商品已行銷世界各國，儼然是具有與其同等著名之品牌。因此在1989年3 月2 日當參加人真正踏入其母國德國並進而申請商標時，其一方面仍以舊三條線之數十年來沿用之商標提出異議，德國商標局仍評定為不近似，至此，原告自知若仍執舊有之三條線商標是無法有效的在德國和世界各國對參加人實行打壓，因在其母國，有能力左右申請程序，於是改變其沿用數十年之三條線，改為極端近似參加人據爭商標1 圖形（無文字）之系爭商標圖形先提出註冊，申請日期在1990年5 月12日，慢於參加人提出申請之1989年3 月2 日，但快速的在1990年9 月13日獲得核准，反之參加人遲至1992年6 月3 日才經核准。原告更進而在參加人取得商標權時，逕向德國慕尼黑法院提出「近似」訴訟，請求撤銷參加人商標並要求賠償，此時所用之商標即1990年9 月13日才取得之近似參加人在1982年創始設計之商標，當時參加人完全不知道是申請在前，核准在後，且因大量運動鞋已在德國市場行銷，代理商不願有商標糾紛，參加人才沒繼續進行訴訟，選擇以私下和解，賠償了事，現既知事實是原告這種自稱世界第2 大運動品牌之公司，事實上是攀附、抄襲參加人之商標，完全變更自數十年舊有商標，只為打壓排擠具有競爭力之臺灣自創品牌之參加人，就此參加人已在德國積極訴訟平反1989年商標申請註冊之不公平情事。

理由

一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1 項所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。再按現行商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」本條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使之期間甚長，修正前規定短者2 年，長者10年或無期限，（修正前商標法第52條第3 項配合延展商標更新審查之第25條第2 項第1 款規定及53條規定），修正後之規定則有5 年或不限期限（修正後商標法第51條規定），與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事。

三、本件原告於85年12月17日以「adidas＆3-stripe device」商標，作為其註冊第54342號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第798026號聯合商標（圖樣如附圖1所示）。92年1 月24日參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款之規定，檢具註冊第438897號、第203597號、第359277號、第191460號、第741627號商標（即據爭商標，如附圖3 ），對之申請評定。經被告審查，以92年7月1 日中台評字第920022號商標評定書為「系爭聯合商標之註冊應為無效」之處分；原告不服，訴經經濟部於92年11月19日以經訴字第09206223820 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1 項規定，系爭聯合商標視為獨立之商標，案經被告重行審查，認系爭商標圖樣（附圖1 ）與據爭商標圖樣（附圖3 ）相較，二者圖樣上之圖形構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，於異時異地隔離觀察，外觀上有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於帽子、冠帽、靴鞋等同一或類似商品（參附圖1-1 系爭商標，及附圖3-3 、3-4 、3-5 等據爭商標），客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分（93年4 月16日中台評字第920530號商標評定書，即本件訴訟之原處分）。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟。

四、由現行商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」是以，被評定商標申請註冊時有無違法之事由，應依「註冊公告時之規定」為準。復按現行商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」而該條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事。就商標法第52條、第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標法第54條但書之適用，以被評定商標有現行商標法第52條、第54條本文之適用為前提。而依上開商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者，是否撤銷其註冊，應由商標主管機關斟酌公益及當事人利益後為之，亦即對因事實變化而不存在之違法事由，容許商標主管機關有作成評定不成立之裁量權，依該條規定，以違法事由已不存在為前提，由商標主管機關考量公益及當事人利益作成評定不成立之決定之裁量，是以違法事由是否已不存在本院自應查明。故本案爭點：①系爭商標與據爭商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？應依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，其時間點應以註冊公告時（87年3 月1 日）之規定，判斷系爭商標之註冊有無違法事由。②本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在？則應依商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，其時間點應以註冊公告後（87年3 月1 日）至評決時（93年4 月16日）之間，判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞。

五、關於爭點①，系爭商標與據爭商標是否近似，有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

⑵而系爭商標圖樣（附圖1 ）與據爭商標圖樣（附圖3 ）相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，況商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，由右至左長度遞減之三條斜線標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，異時異地以總括全體隔離各別觀察，應屬構成近似之商標；至於原告稱文字不同部分，認為系爭商標之「adidas」之文字（如附圖1 ）及據爭商標（如附圖3 ）「將門、JUMP」之文字明顯有別，予消費者高度不同之印象，實際上商標以文字、圖形為聯合式者，可能縮版至如錢幣般大小放置於襪側、鞋舌、帽緣，參加人之商標甚至簡化中文字樣部分，有可能僅存於英文文字及圖形部分，構成主要之部分當然應以圖形為標準，原告所稱是因單純將商標文字圖形割裂分別比較之結果，自無足憑。

⑶而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。系爭商標與據爭商標指定使用於靴鞋、冠帽、襪子等同一或類似之商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

⑷至於，原告稱系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞云云。經查，原告確實為世界知名廠商，但不表示原告之商標必成著名商標，而是要原告要使用該相關商標，系爭商標之圖樣，曾為三項註冊商標：如附圖1-1 所示註冊第798026號商標（商品類別：25之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套，註冊日期：87年3 月1 日），即本件系爭商標。而如附圖1-2 所示註冊第581617號商標（商品類別：43之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，註冊日期：82年1 月1 日）。如附圖1-3 所示註冊第856401號商標（商品類別：025 之衣服，註冊日期：88年6 月16日）。系爭商標之圖樣在國內使用之時間，並非長久，並不足以成為著名商標，原告為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標多為三片葉子與adidas字樣之商標（如附圖2-1 或2-2 所示），雖原告有其他諸多之商標於本國註冊，但該等商標多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如本院93年度訴字第3622號卷，p-28至p-30所示），並非本案系爭商標，該部分自難為原告有利之證明。另由原告起訴狀所檢附之證6（系爭商標產品之世界各國產品型錄影本）、證7 （系爭商標產品中文型錄、報章雜誌及銷售發票影本）等，實際上系爭商標（如附圖1-1 所示註冊第798026號商標，商品類別：25 之 靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為本院93年度訴字第3622號卷p265、p268、p276所示之襪子，其他系爭商標之使用於其他國家如日本、韓國、德國等，而且為衣服用品類之使用，而鞋類之使用反而為如附圖2-3 增加「EQUIPMENT 」字樣之商標，就國內使用之情形而言，原告所稱系爭商標業已成為著名商標，自無足採。

⑸另更審程序中，原告提出各年度商品型錄（更審原證18至23），經查81年商品型錄（商標為附圖2-3 ）、82年商品型錄（商標為附圖2-1 、2-2 、2-3 ）、83年商品型錄（商標附圖2-1 、2-3 ）、84年商品型錄（商標大部分為為附圖2-3，少部分為系爭商標）、85年商品型錄1 份（商標多為系爭商標）。顯係系爭商標於國內市場之使用起於84、85年間，而非系爭商標於註冊登記時業已成為著名商標。即使依原告於更審中提出之相關報導（更審原證24至48），與本件系爭商標有關而使用於靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別者，僅為86年「流行風」雜誌於1997年夏季號中，出現系爭商標圖樣之運動鞋照片（更審原證27），86 年6月30日「大成報」中於第12版中，以「ADIDAS砸錢用菜鳥代言」，報導原告之贊助策略，所引用之照片為標示有原告系爭商標之運動鞋產品（更審原證32），86年10月7 日「民生報」中於第27版中，以「運動鞋第四季熱門款登場」為標題，報導「近來受球鞋迷等待的阿迪達斯FEET YOUWEAR系列布萊恩（KOBEBRYANT）專用籃球鞋，最近就會上市」，而報導所引用之照片，係標示有原告之系爭商標之運動（更審原證39），其他均為系爭商標之圖樣而為其他類別之使用應屬附圖1-2 、附圖1-3 商標之使用，而非系爭商標之使用，或原告其他圖案之註冊商標（如附圖2 ）使用，證據上顯示系爭商標之使用並非積極，原告自不仍以該廠商之其他商標之使用而成就為著名廠商，而認為既為著名廠商，而推論所註冊之商標均為著名商標。

⑹故系爭商標與據爭商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，以系爭註冊公告時（87年3 月1 日）之規定，足堪認定系爭商標之註冊確實違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，而有違法事由，自應不得註冊。

六、關於爭點②本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在？

⑴依商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，時間點應以註冊公告後（87年3 月1 日）至評決時（93年4 月16日）判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞。而該條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。故而所謂違法事由已不存在，自應包括二商標於國內之使用是否得以併存而無混淆誤認之虞。

⑵原告於評決、訴願及本院93年度訴字第3622號案件審理期間，多次提出同一份系爭商標產品之世界各國產品型錄影本（93年度訴字第3622號起訴狀附證6 ）、系爭商標產品中文型錄、報章雜誌及銷售發票影本（93年度訴字第3622號起訴狀附證7 ）等，實際上系爭商標（如附圖1-1 所示註冊第798026號商標，商品類別：25之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套）於國內之使用僅為本院93年度3622號卷p265、p268、p276所示之襪子（所載預定到貨日期為西元1999或2000年），其他均為附圖2 所示原告相關之其商標之使用情形（如本院93年度訴字第3622號卷p321帽子使用附圖2-1 商標，p322至p324襪子使用附圖2-1 商標，p328球鞋使用附圖2-1 或附圖2-3 商標），或原告就系爭商標之圖樣使用於衣服類別（如附圖1-3 之商標），而非以系爭商標於國內就靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套類別之使用（原告於本院93年度訴字第3622號起訴狀附證6、證7 所示球類、背包、衣服或其他用品關於商標之使用均與系爭商標之使用無涉，關於銷售發票影本如本院93年度訴字第3622號卷p332、p333所示，亦無商品品名之記載自無由斟酌），二商標於國內之使用是否得以併存而無混淆誤認之虞，其前提是原告有積極之使用系爭商標於靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套之類別，而使消費者得以認同，始足以保護原告之持續使用所建立之信賴利益，而有商標法第54條但書之適用，但原告就此部份顯然欠缺，本院無由為有利之認定。

⑶更審程序中，依據最高行政法院發回要旨本院闡明由原告整理二商標於國內之使用得以併存而無混淆誤認之虞的相關事證，原告陳報如補充理由狀（三）所附之更審原證18至57（另置於證物袋）。然商標法第52條暨第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標法第54條但書之適用，以被評定商標有現行商標法第52條暨第54條本文之適用為前提，而依商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者為限。故時間點應以註冊公告後（87年3 月1 日）至評決時（93年4 月16日）判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞。而原告提出者（詳細內容如事實欄原告主張理由⑥所載），如：81年至85年商品型錄（更審原證18至23），81年至86年民生報、大成報或雜誌之報導（更審原證24至48，更審原證57），而68年至77年間之報導（更審原證50至56）均屬系爭商標註冊公告前之事項，必非現行商標法第54條但書所要審查之範圍，唯獨更審原證49是77年11月流行風雜誌，提到系爭商標使用於球鞋之照片，但文字陳述卻稱艾迪達於美國市場零售消退，所以改變三葉草形象，改新品牌堡壘等語，此乃美國市場之陳述，與我國市場無關，自無由為國內判斷二商標得否併存而無混淆誤認之認定，原告於更審程序所為之舉證，本院亦無由為有利之認定。

七、原告為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標早期為3 條直線或橫線或斜線但均為等長之平行線（系爭商標為不等長之短斜線），進而為三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標（如附圖2-1 或2-2 所示），雖原告有其他諸多之商標於本國註冊，但早期註冊之商標多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如本院93年度訴字第3622號卷，p-28至p-30所示），並無adidas字樣，參加人於72年8 月15日提出據爭商標申請註冊時，原告至其時均一直只有三條線之商標（直線或橫線或斜線但均為等長之平行線），原告就參加人據爭商標之註冊提出異議，於73年5 月23日經審定「異議不成立」（參本院更審卷p-30），足見原告早已知悉有據爭商標行銷於國內市場，原告爾後於國內市場之商標多以三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標（如附圖2-1 或2-2 所示）為主，其就系爭商標之圖樣（該圖樣共申請三項註冊商標，參附圖1-1 、1-2 、1-3 所示），初次申請註冊時為附圖1-2 商標申請時間為79年10月30日，註冊日期為82年1 月1 日，商品類別為第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，並非如系爭商標（附圖1-1 所示）使用於靴鞋、冠帽、襪子、手套等，直到85年12月17日才提出申請，顯然原告對系爭商標使用於第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套等商品，有這不同的市場經營策略，但該系爭商標之圖樣（附圖1 ）原告向世界（10個）申請註冊商標最晚者為台灣（參被告卷證物袋之證2 ），而如附圖2-3 增加「EQUIPMENT 」字樣之商標原告向世界（63個）申請註冊商標（參被告卷證物袋之證3 ），顯然原告並不側重系爭商標之使用，當然不能認為原告為知名廠商而認為所註冊之任何一個商標都不會與其他近似商標產生混淆誤認。至於另案（被告中台異字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」商標（參照附圖3-3 、3-4 、3-5 ，扣除文字後之反向圖樣），業經參加人自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，尚難比附援引，且原告與參加人就近似於系爭商標或據爭商標，在國內外已有多起案件涉訟，且纏訟經年，因在各該案件中之當事人角色迭有互換，原告或參加人為求有利於己，主張亦隨之變更，而相互矛盾，換言之，因訴訟角色之不同，原告有主張兩商標近似，亦有主張兩商標不近似，同樣地，參加人有主張兩商標近似，亦有主張兩商標不近似，故雙方互指對方違反禁反言原則云云，並無意義，仍應回歸系爭商標與據爭商標之客觀事實，論究其是否近似，況本院參酌全辯論意旨而為判斷，宜無需受被告另案認定意見之拘束，均亦此敘明。

八、本件系爭商標與據爭標極為近似，並致有混淆誤認之虞，足認於系爭商標有商標法第52條所稱「評定商標之註冊有違法事由」，而且無商標法第54條但書所稱「但於評決時，該情形已不存在」者，被告以93年4 月16日中台評字第920530號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第14款之規定，即無庸審究，併予敘明。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭