智慧財產法院行政判決

原告

瑞士商佳明瑞士有限責任公司（Garmin Switzerland GmbH）

代表人

安德魯‧R‧艾德康（Andrew R. Etkind）（經理)

訴訟代理人

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

陳長文律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）住同上

訴訟代理人

孫重銘

訴訟代理人

陳盈竹

參加人

大陸地區步步高通信科技有限公司

代表人

胡柏山（董事長）

訴訟代理人

楊理安律師

上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107 年12月3 日經訴字第10706312020 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國104 年5 月19日以「VIVO」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第14類商品，旋減縮為「具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶；全球定位系統型或附有全球定位系統之計時儀器；具有全球定位系統之手錶；手錶組件」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1779986 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），權利期間自105 年7 月16日起至115年7 月15日止。之後參加人於105 年10月13日以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，及於同年11月17日追加主張系爭商標之註冊亦違反同條項第11款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊違反同法第30條第1 項第10款規定，以107 年7 月31日中台異字第G01050622 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經駁回後仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，如撤銷原處分及訴願決定，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明請求判決撤銷原處分及訴願決定。並主張：

㈠系爭商標與據爭註冊第01728063號商標（下稱據爭商標，如附圖所示）外觀讀音以及觀念均不近似：

1.系爭商標係單純由「VIVO」四個英文單字所組成，「VIVO」係活潑的之意，此有網路字典可稽（證1 ）。據爭商標則由「ASUS」、「VIVO」以及「WATCH 」等三個部分13個英文字母所組成，「ASUS」係華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）之意，因此據爭商標整體為「華碩活潑手錶」之意。兩商標整體外觀觀察，一由4 個字母組成，一由13個字母組成，相同字母未達二分之一，且起首與字尾等較引人注意之部分均不相同，兩商標整體外觀上明顯不同。再從觀念觀察，據爭商標為「華碩活潑手錶」，主要商品來源之識別部分為「華碩」毫無疑義，系爭商標僅單純為「活潑」之意，「華碩活潑手錶」與「活潑」亦難謂近似，因此，系爭商標與據爭商標整體觀念亦非近似。

2.被告因兩商標含有「VIVO」即認為兩商標近似，並不合理，蓋「VIVO」係活潑活力之意，業者經常以之作為商標，此可由經被告核准註冊之商標中含有「VIVO」一字者逾百件（甲證2 ），以及美國專利商標局核准註冊商標中含有「VIVO」一字更多達219 個商標註冊可資為證（甲證3 ）。針對此種獨創性不高識別力弱之菜市場名稱，既已有上百個含有「VIVO」之商標並存註冊，除非係兩商標僅含有「VIVO」一字而完全相同之情形消費者無法區辨，如本案情形，也不過是多一個含有「VIVO」商標並存註冊，一百多個含有「VIVO」商標均可並存註冊，而無混淆誤認之虞，本案商標自亦可並存註冊，而無致消費者混淆誤認。

3.系爭商標與據爭商標不近似，復可由據爭商標所有人華碩公司業已與原告簽署商標並存合約以及同意書，可資為證（甲證11）。合約書中清楚載明基於：「GARMIN及ASUS雙方皆不認為於並存狀態下各自使用及註冊之VIVO商標及ASUSVivoWatch 商標有致相關大眾混淆誤認之虞」之認知，而簽署並存合約以及同意函，同意彼此商標並存註冊。

㈡據爭商標所有人以及被告於另案均認為兩商標僅含有相同之「VIVO」部分，其他部分並不會導致兩商標近似或有混淆誤認之虞：系爭商標與據爭商標不構成近似，更可由原告前以「VIVO」以及「VIVO」系列之註冊第01689109、01689108、01737072號「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」商標異議據爭商標，據爭商標所有人華碩公司以及被告於106 年中台異字第G01040773 號、第G01040772 號及第G01040786 號等三個處分書中均認為「VIVO」識別性不高，兩造商標僅有「VIVO」部分相同，自不應認為近似（甲證4 ）。被告於該三個異議處分書中認為為兩造商標僅「VIVO」部分相同，並不會導致兩商標近似，其理由節錄如下：

1.兩造固皆有「VIVO/Vivo 」，惟觀兩造商標皆係由單純外文字母組成之文字商標，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，會賦予比重較重之考量，而本件系爭商標首字為「ASUS」，與據爭諸商標係由「VIVO」為首組成之文字，於外觀與讀音即已有不同，再據前述，「VIVO/Vivo 」本即有字義，而兩造商標於「VIVO/Vivo 」之後，所接文字皆不相同，觀念亦有差異，從而，兩造固皆有使用「VIVO/Vivo 」，惟以外觀、觀念及讀音皆可區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施之普通注意，會誤認二商品／服務來自同一來源或不相同但有關聯來源之可能性低，應屬近似程度低之商標。

2.由上述處分可知，被告認為縱然「VIVO」以及「VIVOSMART」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」商標與據爭商標雖然含有相同之「VIVO」，但不構成近似。本案情形亦為系爭商標與據爭商標含有相同之「VIVO」，兩案情況幾乎完全相同，依同一審查基準，自不應認為近似。被告於本案認為所採近似認定標準，與前案不同，其處分違反論理法則以及經驗法則，自屬違法不當。

㈢原告主觀上毫無抄襲據爭商標之企圖：

1.原告研發出一系列以「VIVO」為字首之智慧型手環，「VIVO」後面加上不同之字，表彰不同功能不同價格之手環，例如註冊第01689109號「VIVOSMART 」、第01689108號「VIVOFIT 」及第01737072號「VIVOACTIVE」等商標（甲證5 ），該等商標之申請日期均早於據爭商標，自足證明原告主觀上毫無抄襲據爭商標之可能。依混淆誤認之虞審查基準，當申請人主觀上為善意時，混淆誤認之可能性較低。況且，據爭商標所有人華碩公司並未提出異議系爭商標，且如上所述，也曾於另案主張系爭商標與據爭商標不近似。被告於本案認為系爭商標與據爭商標近似，不僅與前案結論相異，也與商標所有權人之主觀認定相歧異，其近似認定過廣，導致過度保護，妨礙公平競爭，並不足採。

2.更有甚者，參加人關係企業大陸地區維沃移動通信有限公司於106 年1 月3 日竟然自行申請與系爭商標完全相同之「VIVO」商標，且指定專用於相同之第14類之「手錶」等商品（甲證6 ）。商標異議制度係公共審查，任何人雖可以以他人之商標為據爭商標提起異議，但絕非鼓勵如參加人之行為，以第三人之商標為據爭商標，主張系爭商標與據爭商標近似有混淆誤認之虞撤銷系爭商標後，再自行申請自認為有混淆誤認之完全相同之商標。此種先主張原告之系爭商標與據爭商標近似有混淆誤認之虞，再自行申請與原告相同之商標之行為，根本玩弄法律。參加人自行申請相同商標之行為，自足證明參加人主觀上其實並不認為系爭商標與據爭商標有混淆誤認之虞。

㈣系爭商標經由原告廣泛使用，已為相關消費者知悉，且系爭商標與據爭商標業已並存市場多年，並未有混淆誤認情事，自足證明系爭商標與據爭商標無混淆誤認之虞：依混淆誤認之虞審查基準第5.6 ：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」，系爭商標係原告於西元2014年首先發表並表彰於其所研發之「具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶；全球定位系統型或附有全球定位系統之計時儀器；具有全球定位系統之手錶」，於運動風氣盛行的台灣成為具有定位功能手環之第一大品牌，原告將此一系列的手錶以「VIVO」為字首命名，「VIVO」後面加上不同之字如「SMART 」、「FIT 」以及「ACTIVE」，表彰不同功能、不同等級之手環，原告於實際使用時於網站上或者是型錄上均有標示VIVO系列商品（甲證7 ，http ://www .garmin .com. tw/minisite/vivo/ ）；一般零售業者於銷售時，也稱呼「VIVO」系列手環，例如PC home 網站上有標示「VIVO」手環全系列，或者是「VIVO」系列專屬配件（甲證8 ，https://2 4h .pchome .com .tw/store/DXAO4A ）；而UDN 買東西購物網站上亦有使用「VIVO」健身運動系列商品（甲證9，http : //shopping .udn.com/mall/cus/cat/Cc1c01.do?dco?dc_cateid_0=F_002_023_00 ）；知名購物網站momo上亦有使用「VIVO」智慧生活監控系列商品（甲證10，https://www .momo shop .com .tw/category/ DgrpCategory .jsp?dc ode=000 0000000 ），因此，相關消費者對於系爭商標早已知之甚詳。況且，系爭商標與據爭商標並存市場四年有餘，消費者早可區別兩造商標表彰於不同之來源。據爭商標所有權人華碩公司從未對系爭商標之存在有任何異議或評定，自足證明系爭商標與據爭商標無致消費者混淆，實際上也無混淆誤認情事發生。

㈤據爭商標所有權人華碩公司已出具同意函，同意系爭商標之註冊，且系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款但書中規定顯屬不當之情形，依情事變更原則以及商標法第30條第1項第10款但書之規定，系爭商標自應得註冊。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：

㈠商標近似之程度不低：

1.系爭商標係由單純之外文「VIVO」所構成；據爭商標則由單純之外文「ASUS VivoWatch」所構成，其中外文「Watch 」為「錶」之意，為其指定使用商品之說明性文字，不具識別性，而外文「ASUS」與「Vivo」並未相連，係分別獨立之兩個單字，各為據爭商標之主要識別部分之一。兩商標相較，其主要識別部分皆有外文「VIVO」或「Vivo」，僅字母大小寫之些微差別，於外觀及觀念上均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

2.「ASUS」既為消費者所熟知之品牌，則位於其後方之另一外文「Vivo」，自極易使人認為係「ASUS」之副牌；而系爭商標圖樣僅由單純之外文「VIVO」一字構成，並無得與據爭商標相區別之其他文字或圖形，故相關消費者於異時異地、或先後接觸二商標時，極有可能因二商標均有相同之外文「VIVO」，而認為其為同一來源之系列商標或來自相關連的來源，自難謂二商標不構成近似。至原告所舉被告中台異字第1040772 號、第1040773 號及第1040786 號商標異議審定書（訴願證2 、行政訴訟證4 ）等案例，主張本件兩商標不近似一節。查該等案例所爭議之商標圖樣與本件不盡相同，案情有別，尚難比附援引，況依商標審查個案拘束原則，亦不得執為本件兩商標不構成近似之論據。

㈡商品屬同一或高度類似之商品：系爭商標指定使用之「具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶；全球定位系統型或附有全球定位系統之計時儀器；具有全球定位系統之手錶；手錶組件」商品，與據爭商標指定使用之「錶，具有監測心臟速率功能之運動錶，具有傳輸及接收個人電子記事簿或行動裝置資料功能之手錶，精密計時器，具有遊戲功能的電子錶」商品相較，兩者皆為手錶或多功能手錶等商品，其於用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。

㈢據爭商標具相當識別性：據爭商標之外文「Vivo」，原告雖稱有其他廠商以之作為商標之一部分申准註冊者（訴願證1 、行政訴訟證2 ），惟該外文與據爭商標所指定使用之商品無關，應具相當識別性。

㈣系爭商標難認為我國相關消費者所熟悉：依原告於異議答辯及行政訴訟時所檢送之公司簡介、報章雜誌之報導、網路文章、商品廣告型錄、銷售統計及各購物網站列印資料等證據（乙證2-1 證2 至證41及乙證1-6 證44至證47、行政訴訟證7 至證10），雖可知原告自2014年起推出標示有「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」等商標之健身手環及GPS 智慧運動錶等商品，行銷國內及大陸地區，惟其所標示之上揭商標圖樣與系爭商標圖樣僅為單純之外文「VIVO」者不盡相同，自難執為系爭商標之使用事證。是依現有資料尚難逕認系爭商標已為我國相關消費者所熟悉，而足以與據爭商標相區辨。

㈤衡酌系爭商標與據爭商標構成近似，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之商品，及據爭商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認二商標為同一來源之系列商標，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

㈥至原告主張參加人之關係企業於106 年1 月3 日以與系爭商標相同之外文「VIVO」申請註冊，並指定使用於相同之手錶等商品（訴願證3 、行政訴訟證6 ），足證參加人主觀上並不認為系爭商標與據爭商標有混淆誤認之虞一節，核其所述係屬該另案申請之商標是否合法之問題，與本件系爭商標之註冊有無違反首揭法條規定之認定無涉；另所舉行政訴訟證3 美國含有「VIVO」商標申請/ 註冊資料，核該等案例之商標與本件不盡相同，案例事實亦與本件有別，案情各異，且各國國情不同、商標使用情況及消費者認知有別，自難比附援引執為本件有利之論據。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：

㈠系爭商標與據爭商標之主要部分極為近似，顯有致相關消費者混淆誤認之虞：

1.據爭商標固係由英文「ASUS」、「Vivo」、「Watch 」三個部分所構成，然其中英文「Watch 」為「錶」之意，為系爭商標指定使用商品之說明性文字，顯然不具識別性而非屬消費者辨識商品來源之依據；而英文「ASUS」部分為據爭商標之商標權人華碩公司名稱之縮寫，且為消費者所熟知，故其後之「Vivo」極易使人認為屬於華碩公司之品牌，故據爭商標中「Vivo」部分自然就會成為相關商品消費者辨識商品來源的主要依據，質言之，如系爭商標僅有與「Vivo」極為近似之「VIVO」文字，而無其他可使消費者將二商標進行區別之文字或圖形時，相關消費者於異時異地或先後接觸二商標時，即有高度可能因二商標中「V 」、「I 」、「V 」、「O 」等字母及排列組合完全相同，而認為二者之商品來源相同或來自相關連的來源( 產生混淆誤認) ，自屬極為近似之情形。

2.此外，據爭商標所指定使用之商品與系爭商標所指定使用之商品均同為「手錶」、「智慧型手錶」或「多功能手錶」，且二者實際商品販售之地點、商品性質、功能、產製主體、購買族群等幾乎完全相同，依一般社會通念及市場交易情形，亦極易導致一般消費者誤認其為來自相同或來自相關連之來源，而產生混淆誤認，顯然構成商標法第30條第1 項第10款所規定不得註冊之情形，職此，原處分之認定並無違誤，至為顯然。

3.諸如劍橋字典( Cambridge Dictionary) 、Yahoo 奇摩字典等常用網路字典均未見「vivo」此一單詞之翻譯，另如維基詞典中「vivo」一字，尚有「活著的、有生命的、尚存的、敏捷的、敏銳的」等意義( 丙證1)，而Google亦將「vivo」翻譯為「生活」( 丙證2)，故「VIVO」一字絕非如原告所述僅為「活潑的」，且此種解釋方式毋寧是少見的。是以，原告恣意曲解據爭商標為「華碩活潑手錶」之意，並據此推論「Vivo」只是「活潑」，故非屬主要商品識別來源云云，顯然毫無道理且不自然，洵無足採。

㈡原告所引用的三份商標異議處分書，並非以「VIVO」( 系爭商標) 對「ASUS VivoWatch」( 據爭商標) 進行異議，係以「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」與「ASUSVivoWatch 」進行比較，兩者之基礎事實完全不同，不能比附援引：

1.如參酌原告所提出三份處分書中所載之「異議人主張」可知( 按：該案中之異議人即本案原告) ，原告自己亦附據理由主張「VIVO」與「ASUS VivoWatch」二者屬於近似商標( 甲證4)，故原告於本案中僅因立場不同即改口辯稱二商標毫不近似云云，顯已有違「禁反言原則」。

2.原告於該異議案中係以其取得商標權之「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」等商標作為據爭商標，對「ASUS VivoWatch」商標提出異議，故原告所提之三份處分書中均僅就「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」等商標之外觀及讀音是否與「ASUS VivoWatch」商標近似或容易使消費者混淆誤認進行討論，完全未就本案系爭商標「VIVO」與本案據爭商標「ASUS VivoWatch」是否近似或有使消費者混淆誤認之虞進行討論，故該異議案與本案所比較之商標及比較之基礎均不相同，根本無從比附援引。

㈢原告主觀上是否有抄襲據爭商標之企圖，均無法改變系爭商標與據爭商標極為近似，且將導致相關消費者混淆誤認之事實：

1.混淆誤認之虞審查基準固曾提及「商標之註冊申請是否善意」為考量因素之一，然如細譯該審查基準5.7 所提及之內容記載：「惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，其申請即非屬善意，例如…」可知，審查基準於該處說明似僅強調申請人如有惡意，則於是否混淆誤認之判斷上應一併判斷，然絕無原告所謂「當申請人主觀上為善意時，混淆誤認之可能性較低」等文字之記載，亦即申請人主觀上是否有抄襲企圖，顯然與客觀上兩商標是否有混淆誤認之可能性，於邏輯上並無相關，要不能混為一談。

2.如前所述，而本案系爭商標與據爭商標兩者之主要部分極為近似；系爭商標與據爭商標2 之外觀更是幾乎完全相同，且系爭商標與據爭商標之指定使用商品類別相同或類似，故原告徒以其主觀上毫無抄襲據爭商標之企圖即逕認兩者於客觀上無使消費者混淆誤認之虞云云，其推論似嫌跳躍，洵無足採。

㈣原告主張系爭商標已由原告過往廣泛使用云云，亦非事實：1.原告所提出之甲證7 號至甲證10號之存在時點均為2017年8月18日以後，實際上距今未久，根本無從證明並支撐原告所謂「系爭商標與據爭商標已並存市場四年有餘之事實」。

2.細繹原告所提出之官方網站資料及購物網站頁面亦可知，相關商品實際上均使用「vivosmart 」、「vivofit 」、「vivomove」、「vivoactive」各種不同態樣之商標，並無單純使用「VIVO」字樣之商品。此外，原告所提出之商品似均以「Garmin」商標作為其行銷主軸，其販售之商品上均標有顯眼的「Garmin」字樣，而在原告所提出之購物網站之網路銷售平台分類上，亦均以「Garmin vivo 系列」( 甲證8)、「GPS 手錶GARMIN」( 甲證9)、「GARMIN」( 甲證10) 來呈現商品之分類，在在顯示主要指示原告商品來源者，應為「Garmin」商標，而非「vivosmart 」、「vivofit 」、「vivomove」、「vivoactive」等商標，更遑論是原告從未使用於商品上之系爭商標。

五、本院得心證之理由：

㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊，為商標法第30條第1 項第10款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品/ 服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡商標近似程度較低：

1.系爭商標係由單純之外文「VIVO」所構成；據爭商標則由單純之外文「ASUS VivoWatch」所構成，其中外文「Watch 」為「錶」之意，為其指定使用商品之說明性文字，不具識別性，而「VIVO」或「Vivo」參酌兩造舉證說明，為「活潑的」或「活著的、有生命的、尚存的、敏捷的、敏銳的」之意，係屬原有之通用英文字彙，非自創字彙，識別性不高（被告於106 年中台異字第G01040773 號、第G01040772 號及第G01040786 號等三處分書中亦均認為VIVO識別性不高），而「ASUS」係據爭商標權人華碩公司英文名稱特取部分之縮寫，為國人所熟知，其識別性極高，「Vivo」係接於「ASUS」之後，應整體觀察認「ASUS Vivo 」為據爭商標之主要識別部分。兩造商標相較，雖皆有外文「VIVO」或「Vivo」，惟整體外觀及觀念有所不同，且據爭商標前有「ASUS」，相關消費者應知悉係商標權人華碩公司之商標，而較能區辨；由原告提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函影本（後原告已補正提出經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫認證之公證書）（分別見本院卷第421 至435 頁、第499 至518 頁），華碩公司亦認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，故兩造商標近似程度較低。

㈢使用商品同一或類似：系爭商標指定使用之「具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶；全球定位系統型或附有全球定位系統之計時儀器；具有全球定位系統之手錶；手錶組件」商品，與據爭商標指定使用之「錶，具有監測心臟速率功能之運動錶，具有傳輸及接收個人電子記事簿或行動裝置資料功能之手錶，精密計時器，具有遊戲功能的電子錶」商品相較，兩者皆為手錶或多功能手錶等商品，其於用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。

㈣商標識別性之強弱：系爭商標之外文「VIVO」及據爭商標之外文「Vivo」，雖為原有之通用英文字彙，但與兩造商標所指定使用之商品無關，尚具有識別功能，均具識別性，但識別性不高。

㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：原告主張系爭商標經其於西元2014年起使用於智慧型電子穿戴手錶等商品，已為相關消費者所知悉，且與據爭商標在市場上並存多年，實際上並無混淆誤認之情事發生一節。經查，依原告提出之公司簡介、報章雜誌之報導、網路文章、商品廣告型錄、銷售統計及各購物網站列印資料等證據，雖可知原告自西元2014年起推出標示有「VIVOSMART 」、「VIVOFIT 」、「VIVOACTIVE」等商標之健身手環及GPS 智慧運動錶等商品，行銷國內及大陸地區，惟其所標示之上揭商標圖樣與系爭商標圖樣僅為單純之外文「VIVO」者不盡相同，自難執為系爭商標之使用事證，是依現有資料尚難認系爭商標較為我國相關消費者熟悉。而據爭商標係華碩公司於104 年1 月22日提出申請、同年9 月16日獲准註冊，華碩公司係國人熟知之電腦大廠，而相關消費者亦知悉「ASUS」係華碩公司英文名稱之縮寫，故相關消費者對據爭商標應較為熟悉。

㈥系爭商標之申請是否善意：原告前於103 年1 月24日申請、104 年1 月126 日獲准註冊第1689108 號「VIVOFIT 」及第1689109 號「VIVOSMART 」商標（均使用於醫療用監控裝置與非醫療用監控裝置等商品），103 年12月5 日申請、104 年10月31日獲准註冊第1737072 號「VIVOACTIVE」商標（使用於具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶等商品）（以上見本院卷第81至83頁），其申請註冊日均早於據爭商標，故原告主張其申請註冊系爭商標，係延伸其已申請之上開系列商標，主觀上並無抄襲據爭商標之企圖，尚屬可採。

㈦本件有情事變更情況：按商標法第30條第1 項第10款本文規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊；但該款但書規定，經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。原告提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函影本，參加人雖否認影本之真正，惟原告已補正提出經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫認證之公證書（分別見本院卷第421 至435 頁、第499 至518 頁），應可證實並存合約及同意函為真正，華碩公司亦認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，而同意兩造商標併存，且兩商標並存尚非顯屬不當。雖華碩公司同意並存註冊在系爭商標准予註冊之後，惟應已補正溯及准予註冊之前，此為被告於作成原處分時所不及審酌，而有情事變更情況。

㈧參加人於異議時另提出之其他據以異議商標未經原處分及訴願決定審查，不在本院審理範圍：按行政訴訟法第4 條規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟（此即為實務及學者所稱之撤銷訴訟），此與同法第5條第2 項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（此即為實務及學者所稱之課予義務訴訟），二者不同，前者係人民認行政機關之行政處分侵害其權利或法律上之利益之救濟，且採訴願前置規定，須經訴願而不服其決定後，始能提起訴訟救濟，法院係審查該行政處分是否違法侵害人民（原告）權利或法律上之利益，如認為有時，即應將原處分及訴願決定予以撤銷，使人民回復未受侵害前之狀態，而非代替行政機關另作成行政處分，故對於撤銷訴訟法院僅能就原處分範圍為審理，否則即會混淆司法與行政之分野，並有侵害行政機關第一次審查權之虞。本件係原告之系爭商標經參加人向被告提起異議，經被告審定異議成立而作成撤銷系爭商標權註冊之處分，原告於訴願決定駁回後，乃依行政訴訟法第4 條規定提起本件撤銷訴訟，而參加人於向被告提出異議時，其申請書除上揭據爭商標外，另列註冊第1276472 號「Vivo及圖」、第1376080 號「科儀企業標章」、申請第103063721 號「VIVO」（後已經准予註冊為第1954386 號）等商標，惟被告本件原處分並未列為異議商標審查（據被告補充答辯書理由及當庭說明係認為該等商標使用之商品或服務與系爭商標使用之商品或服務不類似），訴願決定亦未予審查，且該等商標圖樣及使用商品或服務均不同，商標權人亦各異，參加人異議時係作為各自獨立之異議商標，故非本件據爭商標之補充證據，參加人亦稱非於本院提出之新證據，依上開說明，即非本院審理範圍。參加人雖主張本院應併予審理上開異議商標，惟原告不同意，故本院不予審理，併予敘明。

六、綜上所述，系爭商標與據爭商標近似程度較低，據爭商標前有華碩公司英文名稱縮寫「ASUS」，相關消費者應知悉係商標權人華碩公司之商標，而較能區辨，原告系爭商標係延伸其前獲准註冊第1689108 號「VIVOFIT 」、第1689109 號「VIVOSMART 」、第1737072 號「VIVOACTIVE」等系列商標，主觀上無抄襲據爭商標之企圖，且原告提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函，華碩公司認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，有商標法第30條第1 項第10款但書規定之情形，且兩商標並存尚非顯屬不當，被告原處分作成時未及一併審酌，而有情事變更情況，綜合審酌以上各情，被告認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞而為撤銷之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦有未妥。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，尚無不合，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104條，民事訴訟法第82條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭