智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年5月7日辯論終結

原告

元寧貿易有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

劉法正律師

複代理人

余惠如律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

丙○○○

訴訟代理人

蔡淑美律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年11月4 日經訴字第09706115700 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰參加人丙○○○前於民國93年2 月2 日以「ROSEO ’NEILL幼兒整列圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之小甜餅、糖果、穀製點心片、蛋糕、麵包、漢堡、粥、麵、速食麵、饅頭、可可、巧克力飲料、茶葉製成之飲料、冰淇淋、冰棒、砂糖等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1122088 號商標。嗣原告以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定之他人註冊第852813號「キュ－ピ－圖形」商標圖樣及「KEWPIE及娃娃圖」商標圖樣，非屬構成近似之商標，乃以97年7 月8 日中台評字第940485 號商標評定書所為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部97年11月4 日經訴字第09706115700 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告方面：

㈠原告起訴主張：

1.商標法第23條第1 項第12款之「有致相關消費者混淆誤認之虞」，被告訂有「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），除了商標是否近似暨其近似之程度外，主要以商標識別性之強弱、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合判斷，如商標之近似程度愈高，對商品/ 服務是否類似暨其類似之程度之要求即可降低。至於商標是否著名，則有被告公告之商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準可資參考。

2.系爭商標係將ROSEO'NEILL女士已成為公共財之著作圖形搶註據為己用，業據參加人於97年11月24日於另案（智慧財產法院97年民著上字第2號）審理中提出畫冊可證。該等畫冊使用該圖式時均有標示「Kewpie」字樣。系爭商標之圖形既成為公共財多年，世界各地人士均可自由利用，其識別性甚低，揆諸前揭審查基準所揭示之原則，判斷上自不應予較據以評定商標更大之保護。

3.系爭商標係由一排11個具有大而圓的眼睛、微笑表情、豎立尖形的頭髮、圓胖肚子之娃娃排成一橫列，搭配下方英文「ROSEO'NEILL 」所共同組成；據以評定商標則係由相同設計意匠之娃娃圖，搭配日文「キュ－ピ－」或英文「KEWPIE」所構成，「KEWPIE」與「キュ－ピ－」互為音譯。二造商標圖樣之娃娃圖形均為具有大而圓的眼睛、微笑表情、豎立尖形的頭髮、圓胖肚子之娃娃態樣，意匠相同，依前開審查基準，二造商標已足認定為有致相關消費者混淆誤認之虞之近似推斷。再觀諸台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決，該判決中爭議商標「Roseo'Neill KEWPIE及圖之註冊並已遭撤銷，業已確定。因此相同設計意匠之商標構圖已獲我國行政法院認為近似商標，本案二造商標與該案商標之構圖與意匠相同，依商標審查一致性與行政法上之平等原則，自應認定本案二造商標屬於有致相關公眾與消費者混淆誤認之虞之近似商標。

4.據以評定商標在優比公司大力推廣下，成效卓越，業經前揭台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決認定為著名商標，訴願決定對此亦無異議。參加人以設計意匠相同之構圖申請註冊，擷取他人創作暨企業經營之成果作為己用，乃雙重搭便車之行為。若予獲准註冊，相關公眾在接觸系爭商標表彰之商品時，將誤以為與優比公司產製之商品有經濟上、法律上或組織上之牽連性，自有致公眾混淆誤認之虞，並有稀釋據以評定商標識別性之可能，且將使參加人藉商標權壟斷公共財，系爭商標實不應准予註冊。

5.二造商標所指定使用之商品，由商品性質、功能與用途、產製者、行銷管道與消費族群等因素，依前開審查基準所示原則觀之，應認定構成同一與類似商品，此亦為訴願機關所明確肯認，實有致相關消費者混淆誤認之虞，是以系爭商標亦違反商標法第23條第1項第13款之規定，而不應准予註冊。

6.參加人明知在系爭商標申請日前據以評定商標已存在，基於不正競爭之企圖，搶註包含系爭商標在內之一系列KEWPIE商標註冊，有台北高等行政法院及東京地方法院之判決足證明之，實已造成相關消費者之混淆誤認，而有商標法第23條第1 項第14款之適用。

7.參加人擁有之多件「KEWPIE圖樣」商標遭撤銷審定或註冊確定，有原註冊第978402號商標，受台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決撤銷審定確定；原註冊第912008號商標，受中台異字第G00891472 號商標異議審定書撤銷審定確定；原註冊第919855號商標，受中台異字第G00891731 號商標異議審定書撤銷審定確定；原註冊第951923號商標，受中台評字第H00900349 號商標評定書撤銷註冊確定；原註冊第977917號商標，受中台異字第G00901827 號商標異議審定書撤銷審定確定。以上5 件商標中，前2 件商標之註冊係因違反修正前商標法第37條第7 款之規定（即相當於現行商標法第23條第1 項第12款）受撤銷，而後3 件商標之註冊則係因違反修正前商標法第37條第12款之規定（即相當於現行商標法第23條第1 項第13款）受撤銷。觀諸此5 件商標之圖樣，前3件商標之圖樣為單一娃娃搭配文字，後2 件商標之圖樣則為兩個娃娃並排走路搭配文字之圖形，無論由單一或複數娃娃圖構成商標圖樣，均獲認定與優比公司之單一娃娃圖構成近似而有致混淆誤認之虞，可見審查標準應繫於設計意匠是否使人領略為同一或近似之娃娃圖，而非視娃娃之數量而定。尤以第951923號商標，其指定使用商品與系爭商標指定使用商品相同，參加人在該商標遭到撤銷後，復以意匠相同之近似圖樣申請註冊本案系爭商標並指定使用於同一商品，實已該當商標法第23條第1 項第14款所規範之「知悉」要件，而有該款適用。系爭商標與據以評定商標皆為KEWPIE圖樣，僅前者為11個KEWPIE側面圖，後者為單一KEWPIE正面圖，但二來源一致且圖像皆屬KEWPIE，故二者傳達出一致之「KEWPIE」娃娃之寓目感知。參酌前引參加人一系列KEWPIE商標受撤銷註冊之理由，基於相同標準，本案二造商標亦應獲判認構成近似商標。又系爭商標圖樣來源係ROSEO'NEILL 所繪製已成為公共財之KEWPIE圖樣，人人可得自由利用，識別性甚低。而據以評定商標圖樣雖亦為KEWPIE圖，卻因優比公司長期投資利用，賦予該商標新的生命而成為著名商標，經台北高等行政法院及日本法院認定在案，據以評定商標自應予以更高程度之保護。被告及訴願決定機關，未予詳察，逕為裁決，認事用法顯有違誤。

8.聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告就第1122088 號「ROSEO ’NEILL 幼兒整列圖」商標應為撤銷之處分。⑶訴訟費用由被告負擔

㈡對被告及參加人主張之抗辯：

1.本件為商標爭議，應以商標法相關規範論究是否違法，二造商標表彰觀念與設計意匠均相同，衡以商標近似審查之標準已構成近似商標，有前揭被告所揭示之審查基準可參。審查基準5.2.5 稱商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察；審查基準5.2.7 更謂，外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是若構圖意匠近似，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似。「Kewpie」一詞係由蘿絲歐尼爾女士所原創，近百年來流通於市面，如今已成為本案卷內所呈娃娃圖形之共通代名詞，參加人亦曾自承「Kewpie」一詞已列入牛津辭典而成為通用詞彙，其圓胖的身軀、金色的翅膀、圓嘟嘟的臉頰、金色的小撮頭髮，已成為「Kewpie」角色的通行標誌，對應之「娃娃圖形」已經是世人所共知之「Kewpie」專屬圖式，擁有極高辨識度。從而，系爭商標雖未在圖樣上標示「Kewpie」文字，消費者仍可一眼即知該娃娃圖即為「Kewpie」之專屬圖式。由原告所舉之相關報章雜誌等資料可知，消費者及一般收藏家都將系爭商標之娃娃圖與日商優比公司之娃娃圖畫上等號，認皆屬Kewpie娃娃。

2.據以評定商標圖樣是在蘿絲歐尼爾所創之「Kewpie」尚未為消費者所普遍知悉時，於亞洲最早採用「Kewpie」娃娃改作圖案作為商標申請註冊者，經該商標所有人多年來投注鉅資，使用於食品加以大力推廣，在我國亦陸續取得多件該圖樣之註冊商標，消費者已熟知該圖樣為「Kewpie」娃娃之改作，並已取得該標識之第二層意義，與已成為公共財之「Kewpie」娃娃原始著作不同，是具獨特識別性之商標圖樣。且其商標識別性自然不因蘿絲歐尼爾之著作成為公共財而受到影響。其享有之商標權自得排除他人同一或近似商標註冊。

3.原告同意參加人所主張之本案為商標爭議，然系爭商標所表彰且傳達出來予消費者之觀念係來自「著作」，而非參加人推廣系爭商標所產生。二造商標因觀念相同而構成近似商標，係基於系爭商標取材蘿絲歐尼爾原始著作圖式，由於系爭商標圖樣即為該原始著作圖式，因此消費者視及系爭商標圖樣立即產生其為「Kewpie」之感知，而此感知復與使用且註冊多年之著名據以評定商標構成同一與近似，從而二造商標衡以認定商標近似之標準，構成近似之商標。參加人一再主張本件無著作權問題，似是而非。

4.大衛歐尼爾並非具有合法權源之專屬授權人，不僅欠缺財團成立、存在之文件及財團擁有著作權或商標權之證明，原告透過美國商標局查詢得知，大衛歐尼爾並無相關智慧財產權登錄，且參加人於評定程序所提出之遺產財團授權文件業已獲台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決認為無理由，應有爭點效理論之適用。遺產財團繼承者，僅為蘿絲歐尼爾女士遺留之具體物，並未繼受本即不存在之無體財產權，蘿絲歐尼爾女士既未將該等圖形作為商標使用之意，亦未有商標使用之事實，更未曾註冊商標，縱使大衛歐尼爾為合法繼承人，依照繼承人無法繼承大於被繼承人權利之法理，亦無從繼承蘿絲歐尼爾所未有之權利。參加人一方面主張本案為商標爭議，另一方面卻又藉由外國法院之「著作權爭議」判決來主張「商標不近似」，其態度反覆令人無所適從。且參加人所提出之日文判決，有未附全文者，有非參加人所言不近似之情形，而原告所提出日文判決則為參加人獲不正利益而判決其敗訴，顯示參加人極盡所能之欲脫罪。至於參加人所稱訴外人梁貴逢申請一系列商標註冊乃非法獨占蘿絲歐尼爾著作圖樣一事，實則訴外人梁貴逢之申請註冊與原告並無關聯，其申請商標註冊時間係94年6 月，而原告至94年方與參加人間產生商標授權之私權爭議，因知悉參加人授權不合法，所以在授權期間經過後就完全未使用參加人提供之商標圖樣，原告亦未使用訴外人梁貴逢所申請註冊之商標，故原告並無參加人所稱「非法獨占」之情事。

5.觀諸該等案例之二造商標圖樣，據以評定商標概為日商優比公司之單一娃娃圖形商標，爭議商標均為參加人所有，圖樣部分為單個，部分為兩個行走的娃娃圖形商標，無論其姿態或表情有何差異，均獲行政機關或法院判認為與日商優比公司之單一娃娃圖形商標構成近似，可見審查標準應繫於設計意匠是否使人領略為同一或近似之娃娃圖，而非視娃娃之數量而定，本案系爭商標與該等撤銷之商標均為同樣的「Kewpie」娃娃所構成，意匠與觀念均相同，並不應有不同之處理方式。

6.綜上，系爭註冊第1122088 號「ROSEO'NEILL 幼兒整列圖」商標實有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定。

三、被告之主張：

㈠按商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。惟前揭條款規定之適用，應以二造商標構成相同或近似為前提要件。而商標之近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。

㈡查本件系爭註冊第1122088 號「ROSEO'NEILL 幼兒整列圖」商標圖樣，與據以評定之他人註冊第852813號「キュ－ピ－圖形」、「KEWPIE及娃娃圖」商標相較，前者係由外文「ROSEO'NEILL」加上11名側面或站或躺之幼兒所聯合組成，據以評定商標則為單一、正面、雙手展開之裸身娃娃圖加上日文「キュ－ピ－」或是外文「KEWPIE」所組成，二商標圖樣上之個別娃娃之設計圖，雖均以圓胖肚子、裸身、豎立尖形的頭髮為構圖意匠，惟二者娃娃設計圖之身形姿勢、臉部表情神韻顯有差異，整體構圖予人寓目印象觀感差別甚大。況二造商標分別結合外觀、觀念、讀音完全截然不同之外文可供消費者區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應不構成近似。又依參加人所檢送之證據資料可知，系爭商標圖樣上之娃娃圖形，乃美國著名童話畫家及作家蘿絲．歐尼爾（RoseO'Neill ）女士早於西元1909年所創作，參加人復取得該女士遺產財團的授權，得註冊及使用「KEWPIE」幼兒造型作為品牌形象，尚難謂其有以不正競爭行為搶先申請註冊之情形。

㈢綜上所述，二造商標非屬近似商標已如前述，系爭商標圖樣上之娃娃圖形係源自於西元1909年美國蘿絲．歐尼爾（RoseO'Neill ）女士之創作，系爭商標之註冊，於客觀上尚難有使相關消費者誤認二者商品或服務來自相同之產製主體，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係以及尚難認有以不正競爭行為搶先申請註冊之情形，應無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之適用。至原告所舉相關諸案例一節，經核其商標圖樣與本案仍屬有別，是尚難援引據為本案之有利論據，併予敘明。

㈣聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

四、參加人則以：

㈠查本件據以評定商標為一雙足採立姿且左右手向兩旁平舉之正面「娃娃圖」，加上英文字「KEWPIE」或日文字「キュ－ピ－」」所組合而成之圖形，系爭商標則由11名側面或站或臥之幼兒及英文字「ROSEO'NEILL 」所組成，指定使用於小甜餅、糖果等商品，其消費族群以兒童、青少年居多。就兩商標圖樣之整體外觀而論，在娃娃圖形之身形姿勢、臉部表情神韻等皆截然不同，予人寓目印象更明顯有別；況兩造商標文字分別結合外觀、觀念、讀音完全截然不同之外文可供消費者區辨，一為英文字「KEWPIE」或日文字「キュ－ピ－」，一為英文字「ROSEO'NEILL 」，無近似之處。是任何具有一般知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，皆不會誤認二商標為近似商標，或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，絕無產生混淆誤認之虞。而原告所稱兩商標近似之「大而圓的眼睛、微笑表情、豎立尖形的頭髮、圓胖肚子」等娃娃圖設計而言，該等設計原即屬一般娃娃圖，尤以小天使為設計基礎之娃娃圖常見之特徵，自不能僅因該基本設計即認兩商標近似。故兩商標圖樣無論於外觀或觀念上皆非屬近似商標。又日商優比公司亦未對外週知其據以評定商標圖樣係改作蘿絲歐尼爾女士之「Kewpie」娃娃，相關公眾或消費者無從知悉據爭商標圖樣之設計概念由來，一般大眾亦不清楚「ROSEO'NEILL 」與「KEWPIE」之關聯性，故自消費者角度觀察，兩造商標無何關聯性。而系爭商標指定於小甜餅等商品既未涉商品之說明，即非無先天識別性甚明。再者，系爭商標與據以評定商標既不致引起消費者聯想其係來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，當亦無原告所謂因日商優比公司事業成功而欲仿效搭便車之情形可言。

㈡原告所援引之91年度訴字第4935號判決之系爭商標圖樣與本件系爭商標圖樣全然不同，該判決只論究「此與系爭商標是否源自蘿絲‧歐尼爾女士之著作物，及原告是否受讓該著作權無涉」，原告竟將前述判決未認定之事實指稱為已認定無理由，並表示應有爭點效理論之適用，要無可採。

㈢又依若依原告之主張，系爭商標設計來源－蘿絲．歐尼爾（ROSEO'NEILL ）女士創作之圖形既已成為其所謂之公共財，任何人自得以之為商標圖樣申請註冊，何來「搶註」？況參加人係受原著作權人過世後，其遺產財團管理人大衛．歐尼爾（David O'Neill ）先生合法授予得使用該著作圖樣申請商標註冊於各種商品及服務，可見並非出於以不正競爭之惡意手段申請商標。其所簽署之文件，其內容為授予參加人得將RoseO'Neill 之著作圖樣作為商標申請於各種商品及服務，其既非授予商標權，即無庸論究蘿絲‧歐尼爾是否曾將系爭圖形作為商標使用，是原告所稱繼承人無法繼承大於被繼承人權利之法理與本件無涉，並無適用餘地。縱該圖樣原著之著作權現已罹於時效而成為原告所稱之公共財，參加人亦應比任何人皆更有權使用該圖樣並註冊為商標。原告一方面聲稱蘿絲．歐尼爾女士之著作圖樣為公共財，不應為人獨占申請商標，另一方面自己卻意圖獨占，以其所聲稱之公共財設址於同一地址（高雄市左營區○○○路632 號）之「梁貴逢」之名義，亦以蘿絲．歐尼爾女士所繪之娃娃為商標圖樣，共申請註冊23件商標在案，其中甚至有與本件系爭商標圖樣十分近似者（註冊第1186488 、1202872 號商標）。足證其主張之謬誤，更突顯原告係基於非法獨占使用蘿絲．歐尼爾女士之圖樣之意圖，而提出本件評定案。

㈣就原告所舉參加人與據以評定商標權人在日本有關著作權訴訟而經由日本東京地方法院及東京高等法院所為之判決，而係就據以評定商標是否有侵害參加人之二次著作權加以判決。該訴訟係就據以評定商標是否有侵害參加人之二次著作權而為認定，顯與本件商標之註冊是否合法毫無關聯，自不得於本件中引為系爭商標註冊違法之依據。縱上開日本兩法院判決本件參加人敗訴之理由係認據以評定商標圖樣與參加人所提出之圖樣（即作為本件系爭商標設計基礎之小天使圖樣）「不近似」，故未侵害參加人之著作權，惟依原告所引之上開判決理由，本件系爭商標較之上開案件的著作圖樣，娃娃之姿勢、數量、表情各異，整體外觀更是截然不同，其與本件據以評定商標自更無任何近似之處，亦無致混淆誤認之虞。其餘原告所援引之註冊第978402號、912008號、919855號、951923號、977917等號商標爭議案件，該等商標之商標圖樣皆與本件商標不同，自不得於本件中加以援引適用。

㈤至於原告陳稱系爭商標雖無「KEWPIE」文字，卻易使相關消費者認知其為「KEWPIE」娃娃，而與據以評定商標混淆乙節，並未提出任何具體可信之證據，顯不足採。

㈥本件系爭商標與據以評定商標既非近似，亦無致混淆誤認之虞，系爭商標顯無違反商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之情事。

五、本件之爭點：據以評定商標與系爭商標是否構成商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款所不得註冊之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。為商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款所規定。惟前揭各條款規定之適用，應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。

㈡復按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈢經查，系爭商標圖樣係以具有大而圓的眼睛、尖形髮型、圓胖肚子及各具不同表情之11個娃娃側面或站、或躺橫列一排之娃娃圖，下置外文「ROSEO ’NEILL 」所聯合組成。據以評定之註冊第852813號「キュ－ピ－及圖形」商標圖樣及「KEWPIE及娃娃圖」商標圖樣，則係為單一、正面雙手展開，由具有大而圓的眼睛、尖形髮型、圓胖肚子與微笑表情之單一娃娃圖，上置日文「キュ－ピ－」或外文「KEWPIE」所組成。二者商標圖樣固結合其他外文「ROSEO ’NEILL 」、或外文「KEWPIE」、或日文「キュ－ピ－」，惟二者予人寓目印象深刻者雖仍為大眼尖髮與圓胖肚子造型之「娃娃圖」，然系爭商標圖樣之「娃娃圖」係由側面臉部表情、身形姿勢及服飾各有變化之11個娃娃橫列一排，與據以評定商標圖樣之單一娃娃構成之「娃娃圖」相較，兩者商標娃娃設圖之身形姿勢、臉部表情、神韻均顯有差異，整體構圖予人寓目印象觀感有所差別。況兩造商標尚分別結合外觀、觀念、讀音完全截然不同之外文可供消費者區辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二者整體外觀與構圖意匠予人印象有別，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。

㈣原告雖稱系爭商標所表彰且傳達出來予消費者之觀念係來自已為公共財之著作，二造商標因觀念相同而構成近似商標，係基於系爭商標取材蘿絲歐尼爾原始著作圖式，由於系爭商標圖樣即為該原始著作圖式，因此消費者視及系爭商標圖樣立即產生其為「Kewpie」之感知，而此感知復與使用且註冊多年之著名據以評定商標構成同一與近似，從而二造商標衡以認定商標近似之標準，構成近似之商標云云。惟查，原告既已稱系爭商標係取自已為公共財之著作，則參加人以之為商標圖樣申請註冊，本無不可之理，且一般消費者亦無法知悉「Roseo'Neill 」與「KEWPIE」商標有何關聯性，自難憑此即遽認兩造商標有所近似，原告所述，尚無足採。

㈤原告稱台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決，已就爭議商標「Roseo'Neill KEWPIE及圖」之註冊商標予以撤銷，業已確定。因此相同設計意匠之商標構圖已獲我國行政法院認為近似商標，本案二造商標與該案商標之構圖與意匠相同，依商標審查一致性與行政法上之平等原則，自應認定本案二造商標屬於有致相關公眾與消費者混淆誤認之虞之近似商標云云。惟觀諸卷附被撤銷之商標（包含經被告撤銷之商標）均係一個娃娃或二個娃娃結合有「KEWPIE」之商標（見本院卷第94至98頁），與系爭商標係11個娃娃側面或站、或躺橫並結合外文「ROSEO ’NEILL 」之商標圖樣顯有差異，自難比附援引，不得執為本件有利之論據，原告所述，核無足採。

㈥原告另稱據以評定商標在優比公司大力推廣下，成效卓越，業經前揭台北高等行政法院91年度訴字第4935號判決認定為著名商標，系爭商標若獲准註冊，相關公眾在接觸系爭商標表彰之商品時，將誤以為與優比公司產製之商品有經濟上、法律上或組織上之牽連性，自有致公眾混淆誤認之虞，並有稀釋據以評定商標識別性之可能云云。惟查，縱如原告所稱，據以評定之諸商標，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，且系爭商標所指定商品與據以異議商標所指定之商品及服務構成類似，然兩造商標圖樣既未構成近似，已如前所述，即未能該當首揭異議條款之構成要件，自無該等規定之適用，原告所述，亦無足採信。

七、綜上，系爭商標之註冊應無首揭商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用。從而，被告所為評定不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成評定成立，系爭商標應予撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭