智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年2月4日辯論終結

原告

美商瑞泰羅耶提公司（Retail Royalty Company）

代表人

甲○○○○○○（I訴訟代理人 何愛文律師（兼送達代收人）陳長葳律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○參 加 人 荷蘭商聯合利華公司代 表 人 丙○○ ○○○○訴訟代理人 潘昭仙律師（兼送達代收人）

　　　　　　焦子奇律師

　　　　　　李彥群律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9月2 日經訴字第09806117090 號訴願決定，提起行政訴訟。並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國96年2 月26日以「Bird Design 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3、18、25及35類（如附圖1 所示）。其中第3 類為個人保養品及化妝品即：刮鬍香膏、刮鬍乳液、刮鬍膏、刮鬍水、淋浴精、非藥性護唇膏、亮光唇膏、口紅、沐浴精、沐浴用浴油、沐浴香粉、非藥性浴鹽、美容面膜、腮紅、潤膚霜、潤膚油、爽身香粉、洗浴泡劑、化妝粉餅、潤髮精、護手膏、晚霜、潔膚霜、護膚霜、除臭香皂、個人用除臭劑、除汗臭劑和防汗臭劑、指甲油、指甲亮光油、眼霜、眼部用化粧品、眼筆、眼線筆、睫毛膏、磨砂膏、美髮水、化妝水、乳液、燙髮液、化粧品、臉部化粧品、按摩油、個人香精油、蜜粉、爽身粉、洗髮乳、潔膚劑、潔膚霜、潔膚乳液、護膚乳液、皮膚保濕劑、護膚香皂、手用、臉用及身體用液狀香皂、防晒化粧保養品、防晒劑、香水（香料），包括：香水和古龍水等商品，向被告智慧財產局申請註冊，並聲明其已於95年8 月24日向美國提出申請案，申請案號為78/959,513，主張優先權。經被告審查，核准列為註冊第1302144 號商標。嗣參加人荷蘭商聯合利華公司於97年5 月14日以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款及13款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定。以98年5 月14日中台異字第970536號商標異議審定書為「第01302144號『Bird Design 』商標指定使用於第3類商品之註冊，應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年9 月2 日經訴字第09806117090 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

㈠系爭商標為原告所原創，象徵展翅飛翔之雛鷹，延續原告三十多年來一貫之品牌精神（即American Eagle）。原告所屬美國老鷹服裝公司(American Eagle Outfitters, Inc.以下稱「AEO 」) 自1977年成立以來，已在美國及世界各地成為知名品牌，於美國各州大型購物中心設有數百家連鎖直營店，且網站上亦報導此品牌為美國娛樂圈名人的最愛，最經典的例子是在美國影劇六人行（Friends ）中演員服裝很多都穿的是AE，王力宏和孫燕姿於MV中穿的也是AE該公司名稱「Eagle(老鷹) 」即象徵其產品之精神，除了主要品牌「Ameri canEagle Outfitters 」（其標誌是一隻翱翔的老鷹，如圖「 」）之外，近幾年來更推出三個新的副品牌：

(1)「aerie 」（其標誌即為本案「雛鷹飛翔圖」商標，如圖「 」；(2) 「MARTIN＋OSA 」（其標誌為象徵老鷹展開雙翅之圖騰，如圖「 」）；(3) 「77Kids」( 其標誌是一隻站立的小鷹，如圖「 」）。三個副品牌以姿態各異之老鷹圖樣，分別針對不同年齡層之消費者開發新品，以拓展更大的市場。其中使用系爭商標之「aerie 」品牌係鎖定15至25歲的年輕女性為客層，故原告以「aerie 」一字（主要意義為「鷹巢」）為品牌名稱，以突顯系爭商標象徵剛長大的雛鷹已達到可靠自己能力獨自展開雙翅飛離鷹巢的年紀。依系爭商標設計之概念與歷程，可知係原告所原創並延續原告一貫之品牌精神。而參加人之據以異議商標「Dove(logo) 」經常與外文「Dove」併用，外文「Dove」即表示鴿子之意思，據以異議商標圖形設計之概念顯然為象徵鴿子之剪影。一般公認鴿子(Dove)象徵純潔、和平，與系爭商標用以象徵AEO 公司本身獨立、開創精神之老鷹有別，足證二造商標之設計與所表達之觀念、意義迥然不同。系爭商標「雛鷹飛翔圖(Bird Design) 」與據以異議商標「Dove (logo) 」之整體外觀、構圖、觀念與意義均迥然不同，使用時亦各自搭配不同之品牌名稱而極易區別，非屬近似商標。再就二造商標圖樣整體觀察，系爭商標是描繪「展趐之雛鷹」、有白色眼睛、有開展之雙翅、雛鷹正振翅往上飛、雛鷹兩翅向上完全伸展，尾巴下擺，翅膀末端清楚可見一整排鋸齒狀羽毛條紋；觀之據以異議商標則是描繪「鴿子」、無眼睛、僅繪有一翅、鴿子向前平飛、鴿子圖翅膀及全身僅以簡單線條勾勒，且尾巴與翅膀朝相同方向。二造商標表現之外觀、構圖、創意、描繪筆法及給人之寓目印象有顯著差異。按飛禽為自然界動物而非任何人獨創之圖形或概念，據以異議商標以習見之飛禽為主題，屬識別性較弱之商標，較不易引起混淆誤認，可參混淆誤認之虞審查基準第5.1 條之規定。故縱有其他以飛禽為主題之商標先取得註冊，亦不應排除其他同以飛禽為主題之商標註冊。實務上以飛禽圖形作為商標而獲准併存註冊使用於第3 類商品者為數甚多，例如：朝東方展翅飛翔之黑色飛禽圖已有如第721451號「Bird Logo 」商標在85年取得註冊；參加人之據以異議商標同樣為朝東方展翅飛翔之黑色飛禽圖，仍得於91年取得註冊；其後相類似之第1073832 號「seagull logo」商標在民國92年亦取得註冊，依前開審查基準規定與一貫審查實務，系爭商標自亦應准許註冊。然本件被告機關忽視二造商標圖樣整體外觀、構圖意匠、設計觀念等差異，僅以二造商標均以飛禽為主題遽斷構成近似，其認定顯有錯誤，亦違背商標審查實務。再以相關消費者實際購買參加人所販售之商品時，所接觸到據以異議商標之態樣皆係以顯著方式搭配參加人品牌名稱「Dove」字樣一併使用於指定商品。實際就其使用在指定商品之整體圖樣觀察，品牌名稱「Dove」字樣所佔篇幅較大且較為顯著，而所搭配之據以異議商標（鴿子圖）較小、相對位置較不顯著，如圖「 」，而原告之系爭商標呈現於所販售之指定商品時，亦大多與原告知名之品牌名稱「aerie 」字樣搭配，如圖「 」，消費者接觸到使用系爭商標之商品時，自會與原告之「aerie 」品牌聯想，不致與參加人之品牌產生聯想。因二造商標實際使用於所販賣之指定商品之態樣差異明顯，具有普通知識經驗之消費者，於購買時倘施以普通之注意，即可輕易區辨各該商品之來源並不相同，故二造商標異時異地隔離觀察，極易區別，而無近似或混淆誤認之虞，惟被告機關漏未審酌上述之差異。系爭商標既與據以異議商標不相近似，即無導致相關消費者混淆誤認之虞，而無違反商標法第23條第13款之可能。最高行政法院91年度判字第615 號判決意旨可資參酌。

㈡審查基準揭示：92年5 月28日修正之商標法於第23條第13款明列「混淆誤認之虞」之要件，其用意「一者，在強調判斷商標近似或商品/ 服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤認之程度，…再者，觀諸實際使用商標於商品/ 服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品/ 服務以外的一些因素所影響」。審查基準復強調「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認」，審查基準第4 點並列舉出判斷有無混淆誤認之虞之八項參考因素，包括：商標識別性之強弱、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、申請人是否善意等。依法被告機關應就有關「混淆誤認之虞」之各項參考因素詳為調查審酌，始足以判斷系爭商標是否有混淆誤認之虞，否則即違反前揭商標法第23條第13款及審查基準。被告機關答辯陳稱：系爭商標以近似於他人註冊在先之商標，復指定使用於類似商品，客觀上即有該款（商標法第23條第13款）規定之適用云云，顯然漠視前揭法條及審查基準之旨，亦足證原處分就系爭商標與據以異議商標是否有「致相關消費者混淆誤認之虞」未盡調查之義務，亦未依據審查基準所列之各項參考因素進行查證與審酌。故被告機關非僅錯誤論斷二造商標近似；其判斷有無「混淆誤認之虞」亦未適用審查基準，顯屬違法不當。

㈢又審查基準第6.2 條明定：「各項因素之要求，在申請註冊時與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同，商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求」。然被告機關未考慮原告之系爭商標已有大量使用之事實，在異議階段並未提高混淆誤認之虞之判斷標準，逕以原處分撤銷系爭商標之註冊，顯然忽視對原告信賴利益之保護，亦有違背前揭審查基準之規定，臺北高等行政法院93年訴字第1223號判決亦一再重申此要旨。

㈣依據審查基準第5.6.1 條規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」故被告機關自應審酌原告所提出關於系爭商標業經廣泛使用並為相關消費者熟知之證明，並尊重二者商標併存之事實而准許併存註冊，方為適法。原告長期透過其網站及跨國連鎖店廣泛行銷使用系爭商標之商品及提供相關零售服務，系爭商標及所表彰之品牌「aerie 」已成為知名品牌。我國消費者持續不斷透過網路訂購、網路拍賣等方式購買使用系爭商標之商品，有大量關於系爭商標之中文網站資料可證。原告公司之網站亦提供台灣及世界各地消費者透過網路訂購其產品之管道，故我國消費者可輕易透過網路訂購使用系爭商標之產品。依據原告西元2006年9 月至2008年7 月間「aerie 」品牌系列商品於台灣一地之訂貨統計資料一覽表，足證「aerie 」品牌系列商品，早已透過網站行銷及網路訂貨的方式在台灣廣泛銷售，為我國相關事業及消費者所普遍熟知。此外，依原告所提供使用系爭商標之第3 類商品在台灣地區之銷售資料，可證我國消費者亦於西元2006年至2009年不間斷地由網路向原告訂購個人清潔保養用品及化粧品等商品，原告之總裁(Irwin.A. Bain)就此並提出宣誓書，聲明該宣誓書附件所列之各項產品均屬原告在台灣所銷售之「aerie 」品牌之第3類商品，且所列之「aerie 」品牌商品均標示有系爭商標。以上證據足證原告系爭商標透過原告所建立綿密之全球銷售網絡，在相關消費者心中已建立深刻之印象而廣為國內外相關消費者所熟悉，相關消費者自不可能將系爭商標所表彰之第3 類商品誤認為參加人所提供。承此，系爭商標且與據以異議商標併存於市場3 年以上亦未曾發生混淆誤認之情形，被告機關應尊重此一併存之事實。依據審查基準第6.1 條之規定，倘二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認之機會極低，自然要提高其他因素之門檻。原處分及訴願決定疏未審酌系爭商標於國內外皆享有盛名，且透過無遠弗屆之網際網路使用已累積高知名度之事實，遽以主觀臆測之方式推斷相關消費者對據以異議商標較為熟悉，顯違背前揭審查基準第5.6.1 條、第6.1 條及第6.2 條之意旨，且其事實之誤認亦導致適用法令錯誤之情形。

㈤參加人所列舉在報章、雜誌、電視或銷售場所有關其產品之報導、廣告、活動等（如多芬快樂素肌勇敢赤裸百人遊行活動，或超市廣告傳單及網路資料），均係針對「多芬(DOVE)」品牌進行促銷，大多數報導、廣告、活動等均沒有使用或標示據以異議商標，或者僅在顯著之「多芬(DOVE)」字樣一角，以較小而不顯著之方式標示據以異議「白鴿圖」商標。何況參加人在市面上販售之產品均標示較大、較顯著之「多芬(DOVE)」字樣，而以較小、較不顯著之方式標示據以異議商標。我國消費者至多僅知悉「多芬(DOVE)」品牌，對於據以異議商標「白鴿圖」未必熟悉。故原處分以「據以異議商標較諸系爭商標而言，消費者應較熟悉據以異議商標，故應予以較大之保護」云云，其認事用法洵有違誤。

㈥依審查基準第5.8 條之規定，商品之行銷管道與行銷方式是否相同亦為足以影響判斷「混淆誤認之虞」之因素，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，與透過一般行銷管道行銷者未必會產生混淆誤認之虞。本件參加人使用據以異議商標之商品多於台灣地區一般大型量販店或超商販售；反之，原告使用系爭商標之商品主要係透過世界各地上千家直營連鎖店、或透過原告之網站、或各大購物網站販售，原告商品並未透過我國超商或量販店等銷售場所販賣，由於原告所屬American Eagle Outfitters 於網路上被稱為美國大學生最愛品牌之一，所有熟悉且愛用原告商品之我國消費者得透過網路到原告公司網站上訂購、郵購、或到拍賣網站蒐尋並購買原告使用系爭商標之aerie 系列商品。兩者銷售管道、廣告行銷手法截然不同，消費者族群各別，洵不會導致相關消費者混淆誤認而產生誤購之可能。

㈦依照審查基準第4 條規定，申請人是否善意亦為判斷混淆誤認之虞應考量之要素。原告係基於創立「American Eagle(老鷹) 」品牌三十年來之一貫精神，而創造出系爭商標「雛鷹飛翔圖」，象徵剛達到獨立年齡展翅離巢之雛鷹，以吸引15 至25 歲的年輕女性。足見系爭商標之原創性及識別性，而原告係善意申請註冊使用系爭商標，依法亦應保障原告之權利。參加人指稱系爭商標之註冊申請係基於惡意或不公平競爭云云，洵為不實指控，不足為採。再依審查基準第5.5條之規定，相關消費者是否實際發生混淆誤認之情事，亦為應考量之要素，且應由先權利人提出相關事證以證明之。本件參加人僅提出空泛之主張而未曾舉出確切證據以證明系爭商標與據以異議商標有實際造成消費者混淆誤認之情形，系爭商標自西元2006年開始使用，與據以異議商標併存於市場至少三年以上，迄今未聞相關消費者將系爭商標與據以異議商標混淆誤認之情事，被告機關及訴願機關亦未調查相關證據卻為相反認定，與事實不符，亦顯違背審查基準前揭條文之旨。

㈧原告自西元2006年創用系爭商標「雛鷹飛翔圖(Bird Design) 」商標後，即積極地向世界各主要國家申請註冊，迄今已向全球17個國家/ 地區提出超過40件之商標註冊申請，並已有美國、日本、韓國、泰國、澳門及柬埔寨等國家陸續准予註冊使用於第3 類「個人清潔保養用品及化粧品」等相同或類似商品上，顯示系爭商標確具有表彰商品來源之識別性，能使相關業界及消費者輕易辨識其來源並與他人之商品相區別。原告之系爭商標於其他國家取得註冊後，參加人同樣以系爭商標近似於據以異議商標為理由，對系爭商標之註冊提起異議，包括日本、祕魯等地，然日本及祕魯商標主管機關分別於西元2009年4 月17日及7 月22日駁回參加人之異議，而核准原告之「雛鷹飛翔圖」與參加人較早註冊之「Dove(logo) 」併存註冊於第3 類之類似商品，該二國主管機關認定異議不成立之理由均為二造商標非屬近似，並無致消費者混淆誤認之虞。原處分及訴願決定卻主觀認定二造商標近似或有混淆誤認之虞，有所違誤。

㈨綜上所陳，系爭商標之整體外觀、構圖意匠、傳達之觀念等均與據以異議商標迥然不同，可輕易區別，且系爭商標與據以異議商標實際使用之態樣、銷售通路、行銷方式均屬不相同，消費者有明顯區隔，不致混淆誤認。再考量據以異議商標之「白鴿圖」未必為消費者所熟知，而系爭商標已廣為相關消費者熟知，其與據以異議商標已在市場上併存多年，未聞有混淆誤認之情事，足認相關消費者實不會產生混淆誤認。倘因被告機關之違誤而致原已獲准之系爭商標無法在台灣受商標註冊之保護，將導致他人得任意使用原告知名之系爭商標，剽竊原告投入大量心血努力建立之商譽，而原告就其在全球廣泛行銷之知名品牌倘在台遭人冒用，其將束手無策，不但嚴重影響交易秩序，亦對消費者權益產生重大影響。

㈩並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被告之主張：

㈠按商標法第23條第1 項第13款本文所規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品/ 服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡經查，本件系爭「Bird Design 」商標與據以異議註冊第1021583 號「Dove（logo）」商標圖樣相較，固有眼晴、翅膀及尾巴之些微設計差異。惟二者均係由極為相似之鳥頭及身軀所設計之展翅向東飛翔之墨色禽鳥構圖，整體之外觀及構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。又系爭商標其中指定使用於第3 類之沐浴精、沐浴用浴油、沐浴香粉、爽身香粉、潤髮精、護膚霜、乳液、洗髮乳等商品，與據以異議商標指定使用之肥皂乳、淋浴乳、洗手乳等商品相較，均屬人體清潔或保養用品，其商品之原材料、用途、功能、行銷管道或販賣場等因素上具有共同或相關聯之處，兩者商品應屬類似之商品。

㈢原告雖主張系爭商標經其廣泛行銷使用及註冊，並與據以異議商標在市場併存3 年以上，系爭商標之註冊，客觀上並無致相關消費者與據以異議商標產生混淆云云；惟我國商標法係採註冊主義，首揭商標法第23條第1 項第13款規定之意旨，即在保護註冊商標或先申請註冊之商標，且以「商標近似」及「商品或服務類似」為判斷混淆誤認之虞之主要且必要之參考因素。系爭商標以近似於他人註冊在先之商標，復指定使用於類似商品，客觀上即有該款規定之適用。至據以異議商標是否與系爭商標併存使用，或係消費者較熟悉之商標等固均係判斷混淆誤認之虞之各項輔助參考因素之一，惟尚非本件所涉條款之主要參考因素。復經審諸參加人於異議階段異議理由書檢送之西元2006年遊行活動媒體報導、賣場廣告資料、網站下載資料等相關證據資料觀之，據以異議「Dove （logo ）」商標使用於個人清潔保養之系列產品，在50年代於美國上市，目前行銷世界80餘國，且在西元1993年進入台灣市場，西元2004年在台北市街口樹立大型廣告看板，並於西元2006年3 至4 月在國內舉辦「多芬快樂素肌勇敢赤裸百人遊行活動」，透過媒體廣泛持續報導，及於全台灣北、中、南各大量販店、超商及網路上均有其商品販售。而由原告於異議階段答辯理由書及訴願階段檢送所謂系爭商標之使用證據資料觀之，大部分係使用於衣服、褲子及內衣等產品。而使用於第3 類清潔保養類商品者，或無使用日期揭示，或數量有限，或無系爭商標圖樣，且多為外文網路資料，雖有檢送所謂西元2004年至2009年銷售於台灣之訂貨統計資料，惟該等訂貨統計資料均為私文書，且其中依其「ItemDesc （AEDORDSHP）」欄所列多係外文「AERIE 」之商品，又無其他佐證之使用資料，並無法證明係系爭商標於第3 類清潔保養類商品之使用證據。是依據前開原告與參加人所檢附之現有證據資料所示，據以異議商標顯係我國相關消費者較為熟悉之商標。

㈣本案綜合衡酌兩造商標近似之程度及其所指定使用之商品類似程度均較高，相關消費者對據以異議商標較系爭商標為熟悉等因素，於客觀上相關消費者實極有可能誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標指定使用於第3 類商品之註冊應有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈤至原告所舉註冊第721451號「Bird Logo 」與註冊第1073832 號「seagull logo」商標註冊案例，核其商標圖樣與本件不盡相同，或屬另案妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引；又所舉日本異議0000-000000 異議決定書及祕魯商標主管機關異議決定書一節，經核各國家或地區商標法制不同，審查基準各異，事實認定之基礎亦有差別，自亦難執為本件有利之論據，均併予指明。

㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人之主張：

㈠系爭商標係單純由頭朝東方展翅飛翔之黑色類似鴿子之禽鳥圖「 」所構成。以系爭商標圖樣「 」與參加人據以異議商標圖樣「 」相較，兩者於外觀上皆僅以一隻展翅飛翔之黑色禽鳥為圖樣主體，構圖上均為側面頭朝東方展翅，其構圖意匠甚為相仿。是以，二造商標予消費者於外觀上之整體印象及觀念均極其相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極易產生混淆致誤認二商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭商標實易引起消費者誤認為參加人之系列商標，故兩造商標確為近似之商標，不容置疑。

㈡原告雖一再主張系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，一為「雛鷹」、一為「鴿子」，且外觀有若干區別等云云。惟原告主張之區別均甚細微，以異時異地隔離觀察所得於外觀上之整體印象及觀念，二者仍甚為近似，而有致相關消費者混淆致之虞，要無疑問。系爭商標與據以異議商標所指定使用者，均為化妝品。一般而言，化妝品、護膚乳液等商品之容量不大，其商標圖樣於商品包裝上所能佔有之面積更小，故消費者在購買時所能觀察到之系爭商標與據以異議商標，其圖樣均為一隻「頭朝東方展翅飛翔之黑色禽鳥圖」，實難在這麼小的商標圖樣上區辨兩造商標間之些微差異。另，審查基準第5.2.4 條就異時異地隔離觀察原則明白闡釋：「一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。」。依上開規定，原告主張之細微差異應不影響系爭商標與據以異議商標是否近似之判斷，原處分及訴願決定認定系爭商標與據以異議商標為近似商標，於法並無不合。

㈢審查基準第5.3.1 條規定：「商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，極易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存有類似的關係。」系爭商標與據以異議商標均指定使用於「個人保養品及化妝品、淋浴精、沐浴精、潤膚霜、洗髮乳、潔膚乳液、護膚乳液、護膚香皂」等同一或類似商品。因此，系爭商標顯有違商標法第23條第1 項第13款之規定，依法應不得註冊。加以原告於98年10月30日行政訴訟起訴狀及98年12月22日行政訴訟補充理由狀，均未爭執系爭商標與據以異議商標所指定使用商品為同一或類似商品，足堪認定二造商標確係指定使用於同一或類似商品。

㈣據以異議商標於系爭商標申請時（96年2 月26日）即已足認為著名商標，有據以異議商標個人清潔保養用品之國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料，包括廣告版面大小、數量等證據資料、據以異議商標個人清潔保養用品之銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形；標有據以異議商標之個人清潔保養用品，在全台灣北、中、南之屈臣氏、康是美連鎖藥妝店、松青超級市場、家樂福、大潤發量販店、全聯福利中心、便利商店、連鎖百貨公司超市○○路上均有販售；據以異議商標個人清潔保養用品之商標創用時間及其持續使用等資料等事證為憑。標有據以異議「Dove (logo) （一一）」商標之多芬（據以異議商標之中文品名）乳霜香皂誕生於西元1940年代的美國，當時一般人主要的清潔用品，是用脂肪酸加鹼製成的肥皂。由於偏鹼性的肥皂容易刺激肌膚，破壞皮膚的天然皮脂保護層，為照顧參加第二次世界大戰的傷兵，美國人便發明了一種溫和不刺激的中性香皂，幫助他們清潔傷口，這就是多芬乳霜香皂的雛形。多芬系列產品於西元1950年代在美國上市，目前行銷世界80餘國，它的溫和滋潤獲得廣大消費者的一致肯定。多芬在82年（西元1993年）進入台灣市場，陸續推出系列乳霜潔膚塊、全系列乳霜沐浴乳、乳霜潤膚乳液、全系列乳霜洗面乳、多芬洗潤髮系列、多芬卸粧乳、以及多芬去角質潔膚塊等一系列個人清潔保養用品，深得台灣消費者的認同與喜愛，成為台灣個人清潔用品市場的領導品牌。多芬早從58年（西元1969年）就開始使用證言式廣告與消費者溝通，93年（西元2004年）7 月，在台北市○○○路及南京東路口，有一幅長約40公尺，寬約38公尺、遠遠看去為長髮飄逸的女子圖像的超大型廣告看板；事實上，這個大型看板是由1,002 位實際使用過多芬洗髮乳的愛用者的照片所組成。歷經三個月的募集、試鏡、攝影、電腦圖像編排設計，終於完成了這幅巨大證言式的戶外廣告！高難度的製作過程和影像設計，成為世界廣告行銷史上的創舉！參加人於93年起籌辦、策劃進行「美麗無界限」、橫跨20個國家的調查研究、入校活動「與身體對話講座」、「多芬快樂素肌勇敢赤裸百人遊行活動」等活動，且於知名搜尋網站Google (www.google.com.tw)，鍵入據以異議商標之中文品名「多芬」，顯示約有1,790,000 項符合「多芬」的查詢結果，其中絕大多數均為有關參加人「多芬」個人清潔保養用品各種資訊之報導。參加人持續於台灣進行各種管道之廣告與行銷活動，歷經10餘年之行銷與口碑，早已於台灣市場建立良好知名之品牌形象，據以異議商標之印象亦已深植人心。反觀系爭商標係為表彰原告新品牌之商品，而於95年（西元2006年）始創用，該新品牌之商品則於同年9 月始上市，且原告迄未提出系爭商標於台灣市場使用或行銷之證據資料，根本無從證明系爭商標為台灣相關消費者所知悉，顯見據以異議商標較為台灣相關消費者所熟悉，依審查基準之規定，自以據以異議商標較為值得保護。原告雖辯稱系爭商標與據以異議商標已併存於市場多年云云。惟查，系爭商標自95年創用至96年2 月26日於我國申請註冊，其間不過1 年，根本無所謂併存多年之情形。且依審查基準第5.6.1 條：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」之規定可知，所謂「二商標併存」係以相關相費者對二商標均相當熟悉並足以區辨不同來源為前提，惟如上所述原告迄未提出系爭商標於台灣市場使用或行銷之證據資料，根本無從證明系爭商標為台灣相關消費者所知悉，遑論與據以異議商標在市場併存。是以相關消費者對商標之熟悉程度而言，據以異議商標為香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮乳、潤膚乳液等個人清潔保養用品之著名商標，較諸系爭商標更為消費者所熟悉。

㈤綜上，系爭商標確有商標法第23條第1 項第13款不得註冊事由，是原處分及訴願決定並無違誤。

㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似，有無致相關消費者混淆誤認之虞，有無商標法第23條第1 項第13款不得註冊之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡兩造商標是否近似暨其近似之程度：

1.經查，系爭「Bird Design」商標與據以異議註冊第1021583號「Dove（logo）」商標圖樣相較，兩者於外觀上皆僅以一隻展翅飛翔之黑色禽鳥為圖樣主體，構圖上均為側面頭朝東方展翅，二者均係由極為相似之鳥頭及身軀所設計之展翅向東飛翔之墨色禽鳥構圖，整體之外觀及構圖意匠均相彷彿，二者商標予消費者於外觀上之整體印象及觀念均為相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極易產生混淆致誤認二商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。因此，於異時異地隔離觀察，系爭商標實易引起消費者誤認為參加人之據以異議系列商標，故兩造商標確為中度近似之商標。原告雖一再主張系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，一為「雛鷹」、一為「鴿子」，且外觀有若干區別等云云。惟查，兩造商標固有眼晴、翅膀及尾巴之些微設計差異，然上開區別均甚細微，以異時異地隔離觀察所得於外觀上之整體印象及觀念，二者仍甚為近似，況衡諸一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，並不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，自無庸納入考量。是以原告主張之上開細微差異，應不影響系爭商標與據以異議商標是否近似之判斷，原處分及訴願決定認定系爭商標與據以異議商標為近似商標，於法並無不合。

2.原告雖稱兩造商標實際使用時亦各自搭配不同之品牌名稱而極易區別，非屬近似商標云云。然按我國商標之註冊係採先申請主義，而非先使用主義，故判斷商標圖樣是否構成近似，原則上應以商標註冊申請書上之商標圖樣為準據，原告訴稱據以異議商標實際使用於販售商品時，皆搭配其藍色品牌名稱「Dove」之字樣，而系爭商標呈現於販售商品時，亦多與其知名品牌名稱「aerie」字樣搭配，兩相比較，差異甚明云云，顯有誤解。況查，商標權係以商標圖樣及其指定使用之商品、服務為其範圍，而商品之外觀包裝，並非商標權保護之對象。則一商標是否與他人商標構成近似，自應以其註冊之圖樣為基礎來加以判斷，不能逕以商標實際使用之商品外觀包裝不同即認二造商標非屬構成近似，原告上開主張顯不足採。

㈢二商品是否類似暨其類似之程度：按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。就系爭商標與據以異議商標之商品類別相較，系爭商標其中指定使用於第3類之沐浴精、沐浴用浴油、沐浴香粉、爽身香粉、潤髮精、護膚霜、乳液、洗髮乳等商品，與據以異議商標指定使用之肥皂乳、淋浴乳、洗手乳等商品相較，均屬人體清潔或保養用品，其商品之原材料、用途、功能、行銷管道或販賣場等因素上具有共同或相關聯之處，兩者商品應屬高度類似之商品。原告雖陳稱系爭商標之商品與據以異議商標商品之銷售管道不同云云。然查系爭商標指定使用於沐浴精、沐浴用浴油、沐浴香粉、爽身香粉、潤髮精、護膚霜、乳液、洗髮乳等商品取得註冊後，商標法無從限制原告僅能於網路或直營連鎖店訂購管道而不得於一般賣場銷售系爭商標商品，是縱使目前系爭商標商品僅透過網路訂購或直營連鎖店購買方式行銷販售，仍不能據此逕認二造商標商品不構成同一或類似。況查，二商標之商品既均使用於網路上通路銷售，參加人亦有以網路銷售據以異議商標之商品，有原告所提之原證8 之參加人商品於購物網站、拍賣網站之資料在卷為憑（見本院卷第52頁），二商標之商品在行銷管道及販售場所仍具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，仍易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。

㈣相關消費者對二商標之熟悉程度：

1.按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。查參加人將據以異議「Dove（logo ）」商標使用於個人清潔保養之系列產品，在50年代於美國上市，目前行銷世界80餘國，且在西元1993年進入台灣市場，西元2004年在台北市街口樹立大型廣告看板，並於西元2006年3至4月在國內舉辦「多芬快樂素肌勇敢赤裸百人遊行活動」，透過媒體廣泛持續報導，及於全台灣北、中、南各大量販店、超商及網路上均有其商品販售，有參加人於異議階段異議理由書所檢送之西元2006年遊行活動媒體報導、賣場廣告資料、網站下載資料等相關證據資料附卷可稽，足以認據以異議商標經參加人長期持續使用於肥皂乳、淋浴乳、洗手乳等商品之信譽於系爭商標註冊時，應已為相關事業或消費者所知悉。

2.原告雖提出西元2006年9月至2008年7月間「aerie」品牌系列商品於台灣一地之訂貨統計資料一覽表及原告之總裁(Irwin.A. Bain) 之宣誓書，聲明該宣誓書附件所列之各項產品均屬原告在台灣所銷售之「aerie 」品牌之第3 類商品，且所列之「aerie 」品牌商品均標示有系爭商標云云。然查，原告於異議階段答辯理由書及訴願階段檢送所謂系爭商標之使用證據資料觀之，大部分係使用於衣服、褲子及內衣等產品。而使用於第3 類清潔保養類商品者，或無使用日期揭示，或數量有限，或無系爭商標圖樣，且多為外文網路資料，雖有檢送所謂西元2004年至2009年銷售於台灣之訂貨統計資料，惟該等訂貨統計資料均為私文書，且其中依其「Item Desc （AEDORDSHP ）」欄所列多係外文「AERIE 」之商品，又無其他佐證之使用資料，並無法證明係系爭商標於第3 類清潔保養類商品之使用證據。原告雖於本院審理時提出其公司之總裁(Irwin.A.Bain)之宣誓書，聲明該宣誓書附件所列之各項產品均屬原告在台灣所銷售之「aerie 」品牌之第3類 商品云云。惟依該宣誓書等證據資料影本，縱然可證明系爭商標於2006年起有銷售相關產品於我國，然亦不足以認定系爭商標在我國已致相關事業或消費者所熟悉。是依據前開原告所提之現有證據資料，尚無從證明系爭商標為我國相關消費者所熟悉，顯見據以異議商標較為我國相關消費者所熟悉。是以上揭原告所提之資料均無法證明系爭商標於註冊時業經原告大量使用而為相關消費者較熟悉之商標，並得與據以異議商標相區辨而無致消費者產生混淆誤認之虞。

3.況且，二商標構成中度近似，且指定使用商品或服務構成高度類似，申請在後商標之註冊通常極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞，則申請在後商標之申請人（或商標權人）應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻前述與他人已註冊商標構成近似且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞的結論。查本件依原告所提系爭商標之使用證據觀之，仍難以證明系爭商標業經原告長期大量使用而得與據以異議商標相區辨。從而，原告主張系爭商標無致與據以異議諸商標產生混淆誤認之虞，並不足採。

㈤原告雖以飛禽為自然界動物而非任何人獨創之圖形或概念，據以異議商標以習見之飛禽為主題，屬識別性較弱之商標，較不易引起混淆誤認，故縱有其他以飛禽為主題之商標先取得註冊，亦不應排除其他同以飛禽為主題之商標註冊云云。然查，判斷有無混淆誤認之虞，固應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟前開參酌因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖然存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞。查本件二商標圖樣雖皆以習見之動物作為商標構圖主體而致其圖樣近似程度並非很高，然綜合兩造商標指定使用者係屬同一或類似程度高之商品，且據以異議商標已廣為使用，消費者僅熟悉據以異議商標等相關因素判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。至原告所稱「飛禽」已屬習見，其識別性弱之部分，以其所舉註冊案例第721451號「Bird Logo 」商標及第0000000 號「seagull logo」之圖樣與本件有異，各有其不同之識別印象，難謂「飛禽」圖係屬習見，即謂本件據以異議商標之識別性較弱，該因素至多僅係影響商標近似之程度，尚非因此即可認兩商標不構成近似，所稱顯不足採。

㈥綜合衡酌兩造商標中度近似之程度及其所指定使用之商品高度類似之程度，相關消費者對據以異議商標較系爭商標為熟悉等因素，於客觀上相關消費者實極有可能誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標指定使用於第3 類商品之註冊核有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用。從而，原處分機關認系爭商標使用於第3 類商品之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，應予維持。

㈦至原告所舉註冊第721451號「Bird Logo 」與註冊第1073832 號「seagull logo」商標註冊案例，核其商標圖樣與本件不盡相同，或屬另案妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引；又所舉日本異議0000-000000 異議決定案乙節，經核各國家或地區商標法制不同，審查基準各異，事實認定之基礎亦有差別，自亦難執為本件有利之論據，均併予指明。

七、綜上所述，被告認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，而為異議成立，並為系爭商標指定使用於第3類商品之註冊應予撤銷之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭