智慧財產法院行政判決

99年3月25日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

孫大龍律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

大陸地區東莞市雙種子飲食有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

桂齊恆律師

複代理人

謝智硯律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年11月3 日經訴字第09806119950 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要緣原告前於94年9 月28日以「蒸功夫」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料等服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1221977 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以其註冊有違商標法第23條第1 項第12、13款規定，對之申請評定。案經被告審查，以98年7 月1 日中台評字第970109號商標評定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠依整體觀察原則，據以評定之第1167804 號「真功夫及圖」、「真功夫」等商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示），整體構圖係由一為華人地區無人不知、無人不曉之中國功夫大師「李小龍肖像圖」及說明性文字「真功夫」所構成，該「真功夫」之文字說明係附屬在該李小龍肖像圖下所產生之說明性文字串，用以說明「李小龍」是一真功夫的中國功夫高手或大師。以消費者之立場觀之，定會先注意到「李小龍肖像圖」而產生「主要識別」依據，而留存於第一印象，隨後才會注意到該中文字串「真功夫」三字。故據以評定商標整體最引人注意且顯著之部分，應為中國功夫大師「李小龍肖像圖」，而非中文字串「真功夫」。而系爭「蒸功夫」商標，為單一中文字串，故該中文字串「蒸功夫」即為該主要識別部分。從兩造主要識別部分觀之，一為著名的肖像圖，一為單純的中文字串，兩者並不相同，進而兩商標之「主要識別部分」即不相同也不近似。故在審查本案時，應考量兩造商標中之主要識別部分，而非僅考量商標圖樣中之某一不顯著之部分，故審查方式有失公允，亦不客觀。

㈡經查，在第43類申請之核准案中，以「功夫」作為商標一部分而申請併存者，所在多有，此可由註冊第01235378號「御品功夫」、註冊第013313778 號「功夫蘭州拉麵」、註冊第01331872號「功夫世家」、註冊第01331922號「功夫世家砂鍋專賣店」、註冊第01361230號「茶功夫」、註冊第01373240號「伍功夫手提茶」、註冊第01372756號「真功夫及圖」等可知，所以由該併存之前案可知，「功夫」二字僅為一說明性之字串，屬「弱勢商標」，識別性低。惟被告及訴願審議委員會等非但沒有將「功夫」二字依慣例或一致性之審查原則，將之認為屬說明性之字串，為「弱勢商標」，反而於本案中將「功夫」二字提昇其具有識別性之地位，而輔以讀音相近等二理由，而自行主觀認定二造商標構成近似，並又作成「雖近似程度較低，仍屬構成近似之商標」之不合常理和相互矛盾之理由，實令人無法苟同及信服。

㈢原告店內所標示之說明性文字，僅有「營養還是蒸的好」，並無被告及訴願審議委員會所稱之「蒸的營養專家」字樣。所以單就店內所標示之字串，其主要就是要告知消費者其所販賣的食品中有部分係以蒸的方式來處理食材，如此之使用標示狀態，不可能產生加深消費者對系爭商標之識別印象。所以被告及訴願審議委員會均認定該店內之說明性文字串會使消費者和系爭商標「蒸功夫」產生混淆誤認，為不實認定，亦為不相關連之聯想。

㈣附件六係為2009年11月14日專門報導大陸地區之在台灣發行的報紙「旺報」，由該報紙內容可知，若要成為大陸地區「馳名商標」，需包括年度營業額、廣告量、稅額、市場分布等資料，申請之企業必須先依序獲得地方「知名品牌」、省級「著名品牌」，然後才可向中國工商總局申請「馳名商標」。所以僅由參加人所提出系爭商標之餐廳簡介、非持續性之報章雜誌及網路報導資料等證據就認定其在大陸地區具有相當程度之知名度，實有欠公允，亦不夠客觀。而唯有取得「馳名商標」的認定，才真正具有相當程度之知名度。

㈤據以評定商標，其僅係在台灣取得「靜態權利」之商標註冊，並沒有實質於台灣地區從事實際行銷和營業，如此僅憑單一天下雜誌之報導，就可證明台灣消費大眾知悉該系爭商標的存在，實有違商標法第1 、6 條之規定。而商標法之立法和保護精神，其主要係在保護有心努力用心經營並實際有在該註冊地域使用和行銷使用該商標，藉以和他人商品或服務相區別，進而可使消費者在重覆選購時，能正確無誤地選擇其心中所要的品牌。若僅是在該地域以搶先註冊而取得的靜態權利之商標權，卻從來不曾於在該註冊之地域實際使用、行銷，那該地域之消費者又如何能認識、知悉、選購。消費者又如何對因搶先獲得靜態權利而取得之商標權產生識別和分辨？故對於已註冊進而努力經營、使用、行銷之系爭商標，應給予較大之保護。

㈥參加人除對原告就本案提出評定申請外，亦對原告另有之註冊第01273033號「蒸功夫」，申請指定在第30類之商標，以相同之理由和證據提出評定申請，今該案評定結果為「申請不成立」，其評定之理由略以：1.中文「真功夫」為普通習見之詞語，並非申請評定人或其關係企業所獨創，且以之作為商標圖樣而註冊於各類商品／服務者所在多有，故其識別性不高；2.申請評定人或其關係企業從未在國內宣傳行銷據爭商標，國內消費者多無從接觸；反之，原告確於高雄市前鎮區草衙地區等三地販售系爭商標指定使用之包子等商品，有其一定規模；3.兩造商標圖樣中文之首字「蒸」與「真」外觀及觀念不同，且予消費者寓目印象不同，故二者商標圖樣整體概念予人印象仍然有別；4.系爭商標之註冊，應無使一般消費者對其所表彰商品來源發生混淆誤認之虞，自無商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用。茲因上開評定案件與本件訴訟之原因事實同一，爰特提請參酌。

㈦並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「蒸功夫」所構成；據以評定商標圖樣則由一類似知名人物「李小龍」之肖像圖及中文「真功夫」上下併列組合而成。二者相較，雖據以評定商標圖樣另有一肖像圖，惟二者文字部分之「蒸功夫」及「真功夫」，不僅讀音幾近相同，且其末二字均為相同之中文「功夫」，異時異地隔離觀察及於實際購買連貫唱呼之際，整體圖樣實難謂無予人有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

㈡復查，系爭商標指定使用「飲食店、小吃店、茶藝館、咖啡廳、酒吧、速簡餐廳、自助餐廳、流動飲食攤」等服務，與據以評定商標指定使用之「餐廳、茶藝館、咖啡廳、酒吧、自助餐廳、流動飲食攤、飲食店、速簡餐廳」等服務相較，二者均為提供餐飲之相關服務，於滿足消費者之需求、服務提供對象及服務提供者上，均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，復屬同一或類似之服務，且其類似程度極高。

㈢據以評定商標為參加人及其關係企業大陸地區廣東市真功夫餐飲管理有限公司首創使用於餐廳等服務之商標，自西元2004年創用伊始即已使用於其中式速食連鎖餐廳服務，且至西元2005年其於大陸地區之連鎖直營店數即已突破百家，迄今其擴展店數並已達2 百餘家。而該連鎖餐廳係標榜利用電腦程控蒸氣設備，達到80秒鐘取餐、口味一致及無需廚師之目標，克服中式快餐業「標準化」之難題，且其強調以「蒸」之方式，烹飪出營養之中式美食。其店面除於招牌上明顯標示據以評定商標之圖樣外，並於店內以大幅字體標示「『蒸』的營養專家」等字樣。且大陸地區各大報章雜誌自西元2005年3 月起即皆以「真功夫，打造中式快餐第一品牌」、「原汁原味的『蒸』美食」、「到『真功夫』體驗『蒸』文化」等為標題，大幅報導其於餐飲界之事蹟。凡此，有參加人提出之真功夫連鎖餐廳簡介、報章雜誌及網路報導資料等證據資料影本附原處分卷可稽，堪認據以評定商標於大陸地區早已具有相當程度之知名度。而以兩岸語言、文化相近，經貿往來頻繁，且國內天下雜誌亦曾報導真功夫連鎖餐廳之事蹟等情，亦堪認據以評定商標於國內應亦已具有其知名度。反觀原告所檢送之店面照片、名片及帳簿等證據資料，固亦足認原告實際上確有使用系爭商標之事實，惟僅由該金額、數額有限之行銷使用資料，尚難遽認系爭商標業經原告廣泛行銷使用而已於國內具有其知名度。故兩造商標相較，據以評定商標應仍為相關消費者所較為熟知者而應給予較大之保護。

㈣是以，本件衡酌兩造商標近似之程度，及其指定使用者皆為同一或高度類似之「餐廳」等服務等因素，並考量據以評定商標為相關消費者所較為熟知而應給予較大保護，且其使用時皆強調標榜其「蒸」之烹飪方式等情綜合判斷，原告以中文「蒸」結合「功夫」作為系爭商標圖樣，指定使用於「速簡餐廳」等服務，相關消費者實極有可能誤認其與據以評定商標所表彰之服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依商標法第23條第1 項第13款規定，系爭商標自不得註冊。又本件商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反商標法第23條第1 項第12款之規定，即毋庸審究。

㈤至原告所舉以「功夫」作為商標圖樣之一部分申准註冊之案例，核其商標圖樣與本件均不相同，案情各異，屬另案問題，且依商標審查個案拘束原則，要難以彼例此，執為本件有利之論據。又商標評定之制度，乃欲藉之補商標專責機關審查之不足，維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障；是以商標專責機關於評定程序依申請評定人所提之理由及證據重行審查商標註冊之合法性，依法撤銷違法註冊之商標，實正符合商標評定制度之精神，要難指為有違信賴保護之原則等語，資為抗辯。

㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人主張：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款之規定，今查本案系爭商標因與註冊在先之參加人商標構成近似，且所指定之服務／商品構成類似，有致相關消費者發生混淆誤認之可能，構成此一條款之適用，其誤准註冊自應予撤銷，被告之原處分殊無違誤：

1.「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」，乃「混淆誤認之虞」審查基準之明示。今觀註冊第1221977 號「蒸功夫」商標與註冊在先之第1167804 號商標上之「真功夫及圖」均由三個中文字組成文字部分，外觀上僅有字首「蒸」與「真」之些微差異，而隔離唱呼之際，「蒸功夫」與「真功夫」讀音極為近似，易使人發生混淆誤認。又原告將「蒸」字使用於小吃店等服務之上，顯係指其服務所提供之商品係由「蒸」煮之方式烹調，其與參加人強調「營養還是蒸的好」，並以「蒸」之諧音字「真」作為起首文字，以使消費者看見「真功夫」即聯想至「蒸」煮食物之專家，二者在觀念上亦構成近似。至於原告雖以「御品功夫」、「功夫蘭州拉麵」、「功夫世家」等商標均與據爭商標並存註冊為例反駁，然觀該等商標無論於整體外觀、觀念、字數多寡及讀音均與據爭「真功夫」差別迥異，自不宜比附援引。

2.復觀系爭「蒸功夫」商標係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、牛排館、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」等服務，與據以評定之註冊第1167804 號商標所指定之「餐廳、茶藝館、咖啡廳、酒吧、飯店、自助餐廳、流動飲食攤、汽車旅館、飲食店、速簡餐廳」等服務，均屬提供他人飲食及休憩場所之服務，應屬類似程度極高之服務。

3.至於原告以被告中台評字第H00970108 號商標評定書之處分，主張二案之商標圖樣及使用證據相同，期望本院應援引該處分為相同之判決乙節，查參加人已針對該案提起行政救濟，是尚未達確定之階段，況該案中二商標指定使用之商品一為第43類餐廳等服務，一為第30類包子等商品，與本案二商標指定使用之服務皆屬第43類亦有所出入，是依法理本案並無平等原則之適用。

㈡再查「相關消費者對各商標熟悉之程度」亦為混淆誤認之虞判斷考量因素之一，按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」，乃「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 所明示。今查參加人集團所經營之「真功夫」連鎖餐飲店，為中國大陸地區中式快餐連鎖餐飲業龍頭，亦為中國大陸第一家突破直營100 店之企業，截至目前為止，在全中國大陸地區已有348 家分店，參加人並以「蒸的營養專家」自居，為有別於一般速食文化均以油炸食品為主軸，參加人立志為提供消費者營養豐富之食物，而「蒸」之方法正可保留食物之精華，均衡內在營養，因此參加人以「蒸文化」與「功夫文化」結合，期望以此給予消費者一種用心蒸煮之功夫，進而創建以表現「蒸煮功夫」之「真功夫」品牌。又參加人為進一步證明所創用之「真功夫」已達著名之程度，已在擁有74家分店之廣州市向其工商行政管理局提出著名商標認定申請，由2006年及2007年參加人商標在媒體曝光多達數百次，已足證明參加人商標已具有一定之影響力，是參加人商標縱未在台灣使用，然台灣地區前往中國大陸經商、旅遊、洽公之人數眾多，對於在中國大陸各地分店數眾多、曝光度極高之「真功夫」中式連鎖餐飲必然甚為熟稔。況且於天下雜誌、北美新浪網、聯合新聞網以及中時電子報中均曾有關於「真功夫」之報導；又於YAHOO 網站搜尋「真功夫快餐」等文字均能獲得諸多參加人之資訊，在與中國大陸地區語言、文字相近之台灣，消費者自不難知曉該等報導之內容，是依前述種種客觀證據均足以證明據爭商標確實在台灣地區已達著名，而應受較大之保護，是被告之原處分並無違誤，應予維持。

㈢末查「各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求……不過應注意者，此種互動關係，在前述5.7 相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求」，乃「混淆誤認之虞」審查基準6.1 之明示，今觀參加人之「真功夫」商標確較系爭商標為知名，又註冊第1221977 號「蒸功夫」商標與註冊在先之第1167804 號「真功夫及圖」商標均由三個中文字所組成，且均有「功夫」二字，字首之「蒸」與「真」讀音復相彷彿，是二商標已構成近似，以及二商標所指定之服務均為餐廳等服務，且於實際交易市場上二者均以「蒸」之烹調方式為服務提供之核心，是系爭商標與據爭商標屬高度類似，若同時置於相關市場上即足使消費者發生連想，確有引起混淆誤認之可能，自難謂未構成商標法第23條第1 項第13款所規定不得註冊之情事。至於原告援引本院98年行商訴字第66號判決主張原處分有所違誤，然二案之事實並不相同，自不宜比附援引。

㈣綜上論陳，系爭註冊第1221977 號「蒸功夫」商標不僅與註冊在先之第1167804 號「真功夫及圖」商標均由三個中文字所組成，字首之「蒸」與「真」讀音相彷彿，且均有「功夫」二字，復使用於高度類似之服務，客觀上已有致相關消費者發生混淆誤認之可能；又據爭「真功夫」為參加人集團創用於中式速食連鎖餐廳之商標，在中國大陸地區已經參加人實際廣泛使用與大量宣傳，已為著名商標無疑。再斟酌台灣與中國大陸地區語言、文化相近，經貿往來頻繁，且參加人之「真功夫」亦經台灣地區媒體多方報導，即使參加人未在台灣實際使用，依前述之客觀證據亦足以證明據爭商標已為台灣消費者所熟知。如是，本案不僅二造商標近似、所指定商品或服務構成高度類似，且參考相關消費者對據以評定商標熟悉之程度等因素，均足以認定系爭商標確有致生混淆誤認之可能，明顯違反商標法第23條第1 項第13款之規定，被告所為撤銷註冊之處分殊無違誤。

㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二者為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、消費者知悉程度等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又二商標圖樣，其外觀、觀念或讀音有一近似，即屬近似之商標。

㈡系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「蒸功夫」所構成；據以評定商標圖樣則由一類似知名人物「李小龍」之肖像圖及中文「真功夫」上下併列組合而成。二者相較，雖據以評定商標圖樣另有一肖像圖，惟二者文字部分之「蒸功夫」及「真功夫」，不僅讀音幾近相同，且其末二字均為相同之中文「功夫」，異時異地隔離觀察及於實際購買連貫唱呼之際，整體圖樣實難謂無予人有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

㈢系爭商標指定使用「飲食店、小吃店、茶藝館、咖啡廳、酒吧、速簡餐廳、自助餐廳、流動飲食攤」等服務，與據以評定商標指定使用之「餐廳、茶藝館、咖啡廳、酒吧、自助餐廳、流動飲食攤、飲食店、速簡餐廳」等服務相較，二者均為提供餐飲之相關服務，於滿足消費者之需求、服務提供對象及服務提供者上，均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，復屬同一或類似之服務，且其類似程度極高。

㈣又據以評定商標為參加人及其關係企業大陸地區廣東市真功夫餐飲管理有限公司首創，使用於餐廳等服務之商標，自西元2004年創用伊始即已使用於其中式速食連鎖餐廳服務，且至西元2005年其於大陸地區之連鎖直營店數即已突破百家，迄今其擴展店數並已達2 百餘家。而該連鎖餐廳係標榜利用電腦程控蒸氣設備，達到80秒鐘取餐、口味一致及無需廚師之目標，克服中式快餐業「標準化」之難題，且其強調以「蒸」之方式，烹飪出營養之中式美食。其店面除於招牌上明顯標示據以評定商標之圖樣外，並於店內以大幅字體標示「『蒸』的營養專家」等字樣。且大陸地區各大報章雜誌自西元2005年3 月起即皆以「真功夫，打造中式快餐第一品牌」、「原汁原味的『蒸』美食」、「到『真功夫』體驗『蒸』文化」等為標題，大幅報導其於餐飲界之事蹟。凡此，有參加人提出之真功夫連鎖餐廳簡介、報章雜誌及網路報導資料等證據資料影本附原處分卷可稽，堪認據以評定商標於大陸地區早已具有相當程度之知名度。而以兩岸語言、文化相近，經貿往來頻繁，且國內天下雜誌亦曾報導真功夫連鎖餐廳之事蹟等情，亦堪認據以評定商標於國內應亦已具有其知名度。反觀原告所檢送之店面照片、名片及帳簿等證據資料，固亦足認原告實際上確有使用系爭商標之事實，惟僅由該金額、數額有限之行銷使用資料，尚難遽認系爭商標業經原告廣泛行銷使用而已於國內具有其知名度。故兩造商標相較，據以評定商標應仍為相關消費者所較為熟知者而應給予較大之保護。

㈤本件衡酌兩造商標近似之程度，及其指定使用者皆為同一或高度類似之「餐廳」等服務等因素，並考量據以評定商標為相關消費者所較為熟知而應給予較大保護，且其使用時皆強調標榜其「蒸」之烹飪方式等情綜合判斷，原告以中文「蒸」結合「功夫」作為系爭商標圖樣，指定使用於「速簡餐廳」等服務，相關消費者實極有可能誤認其與據以評定商標所表彰之服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依商標法第23條第1 項第13款規定，系爭商標自不得註冊。

㈥至原告所舉另案以「功夫」作為商標圖樣之一部分申准註冊之案例，核其商標圖樣與本件不相同，另所舉原告另一註冊第01273033號「蒸功夫」被告所為評定不成立案例（尚在訴願中），其使用商品類別與本件不相同，案情各異，且屬各另案是否妥適問題，且依商標審查個案拘束原則，要難以彼例此，執為本件有利之論據。又商標評定之制度，乃欲藉之補商標專責機關審查之不足，維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障；是以商標專責機關於評定程序依申請評定人所提之理由及證據重行審查商標註冊之合法性，依法撤銷違法註冊之商標，實正符合商標評定制度之精神，要難指為有違信賴保護之原則。均併予敘明。

㈦綜上所述，被告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，所為其註冊應予撤銷之處分，尚無違誤。訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條 ，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭