智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國100年1月13日辯論終結

原告

美商蘋果公司（Apple Inc.）

代表人

道格拉斯G‧維特（tant Secretary助理秘書）

代表人

凱文．梭爾（Kev助理秘書)

訴訟代理人

蔡瑞森律師

複代理人

李文傑律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

陳盈竹

訴訟代理人

陳美穗

參加人

陳素梅

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年6月18日經訴字第09906058090 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人前於民國97年10月23日以「品果設計BINGO 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、報章廣告設計、雜誌廣告設計、電視廣告設計、電台廣告設計、廣告企劃、廣告設計、戶外廣告設計、網路廣告設計、工商廣告之企劃、各種廣告招牌設計、廣告美術設計、型錄設計、商標設計、產品簡介設計、企業識別體系設計、廣告模型設計、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務、廣告版面設計、廣告、廣告服務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1365040 號商標（下稱系爭商標。如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議，經被告審查，以99年3 月16日中台異字第980707號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年6 月18日經訴字第09906058090 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡判命被告就註冊第01365040號「品果設計BINGO 及圖」商標異議事件，作成撤銷註冊（異議成立）之處分。並主張：

㈠系爭商標與據以異議商標構成近似之商標：雖蘋果為自然界存在之水果，然自原告以「APPLE 」、「蘋果」、「APPLE LOGO」、「APPLE 蘋果」作為公司標章，使用於所產製之各種電腦、電腦軟體、電腦週邊商品等商品，系列商標商品於全世界廣泛銷售並享有盛譽，且經被告之異議審定書及本院98年度行商訴字第243 號行政判決肯認原告據以異議商標（如附圖2 所示）為著名商標。而系爭商標之構圖意匠予人印象與異議人右側含有一缺口之蘋果設計圖極相彷佛，且「品果」與「蘋果」之讀音幾近相同，極易使消費者產生混淆誤認。

㈡據以異議商標已為相關消費者所熟知為一著名商標，而系爭商標包含有與原告著名商標「APPLELOGO 」相類似之蘋果圖形，並添附一發音近似之中文詞「品果」，顯有攀附消費者對於原告著名商標之印象，亦以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，勢將減損原告著名商標之識別性或信譽，參加人非善意。

㈢原告除電腦、電腦軟體及其週邊商品、消費性電子商品之研發及銷售外，並提供電腦教學手冊、各式文具商品、辦公文具及用品、衣服、杯子、運動用品、鑰匙圈、鐘錶、背袋等各類型商品，此外，原告更已透過其網站www.apple.com 提供多樣性的商品及服務之網路購物（電子購物）或網路零售服務。與系爭商標指定使用之服務，依一般社會通念及市場交易情形，實屬類似，易使一般商品及服務消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，絕無疑義。

三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，無論中、外文或圖形設計均明顯不同，前者圖形為漩渦狀抽象設計圖，後者圖形則為一蘋果實體設計圖，且中文「品果」與「蘋果」為普通習見之文字，其於外觀及觀念上均迴然有別，讀音上亦有差異，整體觀之，據以異議商標予人寓目印象即係在表彰：「蘋果」，與系爭商標之整體構圖意匠及設計態樣截然不同，所欲表彰之概念亦顯然有別。

㈡衡酌據以異議商標雖為著名商標，且系爭商標與據以異議商標指定使用於同一或類似之服務，然考量兩造商標整體差異性甚大，並不構成近似，客觀上，應無致相關消費者或公眾混淆誤認之虞，亦無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，復無抄襲他人商標而搶先註冊之嫌。從而本件系爭商標之註冊，自無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之適用。

四、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，其聲明及答辯依答辯狀所載：

㈠系爭商標係以豎起大拇指的手勢演化而成，而「品果」二字，謹代表未來設計者所設計的產品，皆為「有品質的成果」，與商標豎起大拇指的圖像有相同含意，與專有名詞「蘋果」意義全然不同。

㈡從圖像構成，據以異議商標為實體右上方缺口的蘋果，而系爭商標為圓心起始逆時針而上構成的豎起大拇指抽象圖，結合外文「BinGo 」兩者所演變而成，差異懸殊，非有構成混淆誤認之虞。

五、查系爭商標係於97年10月23日申請註冊，於98年4 月16日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反同法第23條第1 項第12款前段、後段、第13款、第14款規定（見本院卷第147 頁）。

㈠按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款至第14款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」

㈡有關商標是否近似之判斷，依93年4 月28日經濟部經授智字第0932003035-0號令訂定發布、同年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定：「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」5.2.5 規定：「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，例如『第一』與『帝衣』，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品/ 服務消費者混淆的可能性極低，應認為非屬近似之商標。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」

㈢92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款前段、第13款明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「致相關公眾混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者、公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈣系爭商標圖樣係由外文「BING0 」（小型大寫字型）、中文「品果設計」（印刷字體，且字型較外文文字為小）上下分列、及由圓心起始逆時針而上作漩渦狀圓形圖並向上呈現斷裂之延伸且其對襯右側置有一片葉子之抽象設計圖所組成。而原告據以異議商標圖樣，或由外文「APPLE 」所構成，或由帶有一葉片且右上方缺口之蘋果實體設計圖所構成，或由該蘋果設計圖結合外文「iPhone」所組成，或由中文「蘋果」所構成。二者相較，從外觀觀察，其文字（中文「品果」、「蘋果」、外文「APPLE 」）固為普通習見之文字，然系爭商標之圖形為漩渦狀抽象設計圖，據以異議商標之圖形則為一蘋果實體設計圖，其圖形設計雖有所不同。然從讀音觀察，據以異議商標圖樣之外文「APPLE 」，即中文「蘋果」之意，而系爭商標圖樣之外文「BING0 」，應為中文「品果」之音譯文，惟「蘋果」與「品果」，不僅同為2 個文字所組成之名詞，第2 個文字「果」相同，且第1 個文字「蘋」與「品」之中文發音相似，對具有普通知識經驗之消費者而言，在不同的時間或地點，本於對系爭商標與據以異議商標的印象，「蘋果」與「品果」之讀音係屬相近。復從觀念觀察，據以異議商標之蘋果實體設計圖明確呈現自然界現實存在的水果「蘋果」圖案，而系爭商標之漩渦狀抽象設計圖固以漩渦狀圓形而為抽象性表現，惟其整體圖形乃一圓形球體，其上方並有左右對襯的葉片，則予具有普通知識經驗之消費者之寓目印象及視覺感受乃一經過設計的蘋果圖案，是以系爭商標圖樣所欲表彰之概念與據以異議商標圖樣之「蘋果」、「APPLE 」、蘋果圖案實屬近似。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地，隔離觀察系爭商標與據以異議商標之整體圖樣，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似之商標。

六、從而，系爭商標與據以異議商標構成近似，原處分僅謂系爭商標與據以異議商標非屬近似之商標，遽認即無92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款至第14款規定之適用；就同條項第12款前段、第13款部分，僅判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度此一單一因素，忽略其他因素之考量（如混淆誤認各相關因素強弱、相互影響），有違「混淆誤認之虞」審查基準，於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。是以原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟就同條項第12款前段、第13款部分，系爭商標與據以異議商標是否有使相關公眾、消費者混淆誤認之虞？就同條項第12款後段部分，何以二商標圖樣不近似，即無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞？就同條項第14款部分，參加人是否因與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以異議商標存在？等，未經被告為實體審查，雖經本院當庭整理爭點，並命兩造及參加人陳述意見（見本院卷第147 至148 頁），倘法院就此部分爭點予以審酌，不僅逾越原處分內容，更為司法機關行使原處分機關（被告）之第一次判斷權，有悖於行政爭訟救濟制度旨在糾正違法行政處分之目的。故本件事證未臻明確，有待發回由被告依本院上述法律見解再為審查裁量。至原告請求被告應作成撤銷系爭商標註冊之處分部分，因本件尚待被告依本判決法律見解另為審查，本院無從逕予判斷，原告此部分請求為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭