智慧財產法院行政判決

100年6月2日辯論終結

原告

喬領企業有限公司

代表人

林成森

訴訟代理人

桂齊恆律師（兼送達代收人）

複代理人

廖正多律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥（部長）住同上

訴訟代理人

李佳凌

參加人

弘安藥粧生活館有限公司

代表人

陳俊男

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年10月26日經訴字第09906063930 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告喬領企業有限公司前於民國93年6 月17日以「倍爾康」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第5 類之「維他命、營養補充品」商品（下稱系爭商標，如附表1 所示），向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第1138441 號商標。嗣參加人以該商標有違商標法第23條第1 項第13款規定為由，對之申請評定。案經原處分機關審查，核認系爭商標與據以評定之註冊第1105603 號、第1105604 號、第1107058 號、第1107188 號、第1107189 號「倍康BEST COM」及註冊第1110320 號「賀爾康HERCOM」商標（下稱據以評定諸商標，如附圖2 所示）之近似程度較低，且以「倍」、「康」或「爾康」文字組合作為商標圖樣指定使用於醫藥及營養補充品之識別性較弱，市場上復已有多件併存註冊案例，應無致相關消費者混淆誤認之虞，以99年4 月30日中台評字第980296號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，並據原處分機關檢卷答辯到部。案經被告經濟部審議並依訴願法第28條第2 項規定，於99年9 月7 日以經訴字第09906022210 號函通知原告表示意見，經原告於99年10月4 日提出表示意見之書面資料到經濟部，經被告99年10月26日經訴字第09906063930 號撤銷原處分，並由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

㈠中文「倍」、「康」或「爾康」之文字組合在醫療藥品及營養補充品等商品之識別性較弱：中文「倍」、「康」有「加倍」及「康健」之意、「爾康」隱含有「使你健康」之意，因此在醫療藥品及營養補充品等商品相關同業中，極易思及以此等文字組合為商標申請註冊，其獨創性及識別性均弱，不致因部分文字偶同，即發生無法辨別情事。商標圖樣包含中文「倍」、「康」、「○倍康」或「○爾康」經核准併存註冊者，如註冊第1064979 號「可倍康COBEST」商標、註冊第1152976 號「倍能康」商標、註冊第211130號「拜爾康」及1413755 號「愛爾康」等商標所在多有，足證中文「倍」、「康」或「爾康」之組合型態不具獨創性，只要結合不同圖形或文字，予人寓目印象即不同，故系爭商標得與據以評定諸商標同時併存，相關消費者亦不會因有中文「倍、康」或「爾康」相同，致忽略整體商標圖樣之差異，發生混淆誤認之情事。惟被告未斟酌攸關近似判斷之重要客觀事實、識別性強弱之參考因素不論，其決定明顯違反審查基準。又被告於本件準備程序時稱原告引據之併存註冊實例或涉及爭議案件或已專用期限屆滿云云，明顯與事實不符，即註冊第1215664 號「倍得康及圖」商標及註冊第1373828 號「倍益康」商標固有涉及爭議案件，但至今仍有效存在，而原告引據包含有中文「倍」、「康」或「爾康」之商標均有效存在，絕無被告所稱專用期限屆滿之情事。

㈡二造商標非屬構成近似之商標：

1.判斷商標之近似應以商標圖樣整體觀察，而非割裂為各部分分別呈現。系爭商標由「倍爾康」三個中文字所組成，為單純文字商標，係表達「倍增您的健康」之意，不僅含有祝福之祈願，更具自我期許之意味。參加人據以評定之「倍康BESTCOM 」商標包含中文「倍康」及外文「BESTCOM 」；另一「賀爾康HERCOM」商標則由橫書中文「賀爾康」下置大寫外文「HERCOM」所組成，由中、外文整體予人印象可知，「倍康」係源自外文「BESTCOM 」之諧音，二者一併標示，達相互呼應之效果；而中文「賀爾康」亦係做為外文「HERCOM」之中譯文，以「賀爾」與「HER 」、「康」與「COM 」讀音相仿之趣味，構成整體商標圖樣。是可知參加人據以評定諸商標之中文均與其外文具有密切關聯，不可分割審視，只有整體觀察才能體會其文字之創意，在實際使用時，中文加外文即不得分別使用或分開標示。而系爭商標僅有中文且文字意義與據以評定諸商標全然無關，設計意匠、讀音及整體外觀繁簡不同，被告僅就據以評定諸商標中文部分與系爭商標相較，認定二造商標近似，顯為偏頗草率。

2.在醫療藥品及營養補充品等商品中，中文「倍」、「康」或「爾康」屬弱勢商標文字，是商標之包含此等文字者，顯難認具有高度之創意，亦不應由某一廠商所獨佔。尤其本案參加人並未舉證其已以相關商標使用於交易市場上，則在相關消費者之經驗中，完全未形成系列商標之印象，被告無據而擴大商標近似之概念，實與法條規定及審查基準之明文未合，並有鈞院98年度行商訴字第178 號行政判決、98年度行商訴字第220 號行政判決意旨可參。

㈢系爭商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之情事：系爭商標於94年2 月1 日公告註冊，原告持續將商標使用於指定商品，未曾聽聞消費者有發生混淆誤認之情形，參加人亦未舉證二造商標共存4 年多期間，系爭商標有造成混淆誤認之情事。原告自創用「倍爾康」商標以來，即實際使用於絆創帶、透氣膠帶及天然維他命等營養補充品，93年委由「數位天碼創意設計室」設計「倍爾康」系列產品之包裝盒，並長期在家樂福、瑋楷藥妝、寶雅生活館等地點販售，而原告之「倍爾康」透氣膠帶及「倍爾康」絆創帶於95年即分別經行政院衛生署審核發給第一等級醫療器材許可證，此有96年及97年原告銷售「倍爾康」系列產品予寶雅生活館之電子發票、「數位天碼創意設計室」出具之「倍爾康」系列產品包裝盒設計稿、行政院衛生署第一等級醫療器材許可證（衛署醫器製壹字第001134號、衛署醫器輸醫字第003755號）可供參酌，足見系爭商標確長期在市場上行銷，已為相關消費者所熟悉，反觀據以評定諸商標並無任何使用實證，消費者不致憑空發生混淆誤認，系爭商標之註冊自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈣系爭商標為相關消費者較為熟悉之商標：參加人僅從事一般藥粧商品零售業務，未見經營任何據以評定諸商標商品之製作販賣，無具體使用事實；而系爭商標早經原告實際使用於天然維他命等商品，在商品包裝盒上同時標示有系爭商標及原告所有另一「BAC 設計圖」，長期在家樂福量販店、瑋楷藥粧專櫃陳列販售，有獨立並標示系爭商標字樣之展示櫃，配合量販店活動不定期促銷商品，在相關刊物以特價方式展示商品商標，此有西元2004年、西元2007年至2008年在量販店等銷售商品部分統計數據之光碟及列印資料等附卷可參，足見系爭商標長期在市場行銷，為相關消費者較為熟悉之標誌，應受較大之保護。

㈤綜上，被告未斟酌二造商標偶同文字本身之識別性、及二造商標整體差異等因素，甚至未提及「混淆誤認之虞」審查基準，逕認系爭商標之註冊應予撤銷，其適法性足堪質疑，應予撤銷。

㈥聲明：撤銷訴願決定。

三、被告之主張：

㈠關於二造商標是否構成近似部分：系爭商標圖樣係由單純之橫書標楷體中文「倍爾康」所構成；而據以評定之註冊第1105603 號、第1105604 號、第1107058 號、第1107188 號、第1107189 號「倍康BESTCOM 」商標係由橫書標楷體中文「倍康」下置大寫外文「BESTCOM 」所組成；據以評定之註冊第1110320 號「賀爾康HERCOM」商標則係由橫書標楷體中文「賀爾康」下置大寫外文「HERCOM」所組成。二造商標圖樣相較，雖有中文「倍爾康」與「倍康」、「賀爾康」之別；以及有無外文「BESTCOM 」、「HERCOM」（似取「倍康」、「賀爾康」之外文諧音）之差異；然整體以觀，予人寓目印象深刻之主要部分均為墨色之中文「倍、康」或「爾康」，且系爭商標圖樣中橫書中文部分之設色、字型等亦近於據以評定諸商標，是二者無論在讀音、外觀、觀念上均極相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

㈡次查，系爭商標所指定使用之「維他命、營養補充品」商品，與據以評定諸商標所指定使用之高蛋白質粉、營養滋補劑、抗氧化營養補充劑、蛋白質粉、營養補充劑、綜合維他命及礦物製劑、營養補充膠囊；嬰兒奶粉、嬰兒乳粉；乳粉、奶粉、牛奶粉、羊奶粉；蜂膠、蜂王乳、蜂王蜜；麥粉；含維他命及礦物質之營養補充品、蛋白質營養補充品等商品，均係供人體保健、營養補充之用，常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，於用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。

㈢原告固稱據以評定諸商標之識別性較弱，且系爭商標為相關消費者較為熟悉之商標，應無致相關消費者混淆誤認之虞。惟按「商標近似」與「商品或服務類似」為判斷商標法第23條第1 項第13款是否致「混淆誤認之虞」最主要之因素，至「識別性之強弱」、「相關消費者對商標之熟悉程度」則為輔助參考因素之一。本件據以評定諸商標以醫療藥品及營養補充品業者常用之「倍○康」或「○爾康」文字組合作為商標圖樣，指定使用於營養補充品等商品，其識別性固相對較弱；然二造商標屬構成近似之商標，業如前述，且二者均指定使用於營養補充品等同一或高度類似之商品，又營養補充品之相關消費者並不以醫師、藥劑師等專業人士為限，一般消費者於自行選購或經由他人而取用時，仍極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈣衡酌系爭商標與據以評定諸商標構成近似，且其予人寓目深刻印象及實際交易連貫唱呼之際均有相同之「倍康」或「爾康」二字，其近似程度極高，復均指定使用於同一或類似之營養補充品等因素綜合判斷，相關消費者極可能誤認二商標係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈤系爭商標之註冊有前述違反商標法第23條第1 項第13款規定之情事，原處分機關所為本件「申請不成立」之處分，自有未洽。從而，被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關於收受本部訴願決定後3 個月內另為適法處分之決定，並無違誤。

㈥聲明：駁回原告之訴。

四、參加人之主張：

㈠本件系爭商標「倍爾康」，與據以評定之商標「倍康BESTCOM 」，二者除頭尾均有相同之中文「倍、康」二字，中文雖有相異之「爾」字，仍易予消費者為同一廠商系列商品之可能性極高。又系爭商標頭尾字皆為重讀音，其與據以評定商標差異之「爾」字為輕音( 轉舌音) ，故系爭商標反覆唱名時易予人僅有「倍、康」二字，故二者圖樣上之「倍康BESTCOM 」與「倍爾康」，讀音及所欲傳達之觀念極相彷彿。又系爭商標「倍爾康」，與據以評定之商標「賀爾康HERCOM」相較，二者除均有相同之中文「爾、康」二字，雖開頭有相異之「倍」字，仍易予消費者為同一廠商系列商品之可能性極高。再者，一般消費者於購買時，僅為反覆唱名或僅憑印象購買，故如消費者誤將據以評定商標「賀爾康」之「賀」字看為「貝」字，其唱名亦如系爭商標之讀音，故明顯有產生混淆誤認之虞。雖申請於第5 類營養補充品者，使用字詞雖多有重複，惟系爭商標與據以評定諸商標交叉重複字串，難謂無商標抄襲及將據以評定諸商標中文交叉合併之惡意註冊商標之虞，故雖使用相關字詞申請於第5 類營養補充品眾多，惟僅有系爭商標「倍爾康」與據以評定諸商標「倍康」、「賀爾康」具有頭尾交叉重複字串，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，應有違商標法第23條第1 項第13款之規定。

㈡本件系爭商標「倍爾康」，指定使用於「營養補充品」等商品，與參加人據以評定之「倍康BESTCOM 」、「賀爾康HERCOM」等商標指定使用於「營養補充品」等商品相較，二者均屬人體保健食用營養補充品，故兩者商品性質及用途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，雖原告提出其系爭商標經家樂福及原告所設立之瑋楷藥局販售，惟原告當初並無提供其銷售證據或發票具以佐證，且就使用網路查詢「倍爾康」並無與原告所附證據相關資料。

㈢原告提出之多件商標，其中多件商標權早已消滅或目前評定或異議審理中之案件，或為商品服務與本案差異甚大之商標，既案情不同又原告提出之證據薄弱（皆為商標權消滅之案件或商品服務差異甚大），不得比附援引。

㈣聲明：駁回原告之訴。

五、本件之爭點：系爭商標與據以評定諸商標是否構成相同或近似，系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1 項第13款不得註冊之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡商標是否近似暨其近似之程度：

1.經查，系爭商標圖樣係由單純之橫書標楷體中文「倍爾康」所構成；而據以評定之註冊第1105603 號、第1105604 號、第1107058 號、第1107188 號、第1107189 號「倍康BESTCOM 」商標係由橫書標楷體中文「倍康」下置大寫外文「BESTCOM 」所組成；據以評定之註冊第1110320 號「賀爾康HERCOM」商標則係由橫書標楷體中文「賀爾康」下置大寫外文「HERCOM」所組成。兩造商標圖樣相較，雖有中文「倍爾康」與「倍康」、「賀爾康」之別；以及有無外文「BESTCOM 」、「HERCOM」（似取「倍康」、「賀爾康」之外文諧音）之差異；然整體以觀，予人寓目印象深刻之主要部分均為墨色之中文「倍、康」或「爾康」，且系爭商標圖樣中橫書中文部分之設色、字型等亦近於據以評定諸商標，是二者無論在讀音、外觀、觀念上均極相彷彿，整體外觀予消費者之寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。

2.原告雖主張參加人據以評定諸商標之中文均與其外文具有密切關聯，不可分割審視，而系爭商標僅有中文且文字意義與據以評定諸商標全然無關，設計意匠、讀音及整體外觀繁簡不同，被告僅就據以評定商標中文部分與系爭商標相較，認定二造商標近似，顯為偏頗草率云云。惟查，本件系爭商標「倍爾康」，與據以評定之商標「倍康BESTCOM 」，二者除頭尾均有相同之中文「倍、康」二字，中文雖有相異之「爾」字，仍易予消費者為同一廠商系列商品之可能性極高。又系爭商標頭尾字皆為重讀音，其與據以評定商標差異之「爾」字為輕音( 轉舌音) ，故系爭商標反覆唱名時易予人僅有「倍、康」二字，故二者圖樣上之「倍康BESTCOM 」與「倍爾康」，讀音及所欲傳達之觀念極相彷彿。又系爭商標「倍爾康」，與據以評定之商標「賀爾康HERCOM」相較，二者除均有相同之中文「爾、康」二字，雖開頭有相異之「倍」字，仍易予消費者為同一廠商系列商品之可能性極高，明顯有產生混淆誤認之虞。原告前開所述，尚非可採。

㈢商品是否類似暨其類似程度：系爭商標所指定使用之「維他命、營養補充品」商品，與據以評定諸商標所指定使用之高蛋白質粉、營養滋補劑、抗氧化營養補充劑、蛋白質粉、營養補充劑、綜合維他命及礦物製劑、營養補充膠囊；嬰兒奶粉、嬰兒乳粉；乳粉、奶粉、牛奶粉、羊奶粉；蜂膠、蜂王乳、蜂王蜜；麥粉；含維他命及礦物質之營養補充品、蛋白質營養補充品等商品，均係供人體保健、營養補充之用，常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，於用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會及市場交易情形，應屬同一或高度類近之商品。

㈣商標識別性之強弱：按兩造商標之中文「倍」、「康」或「爾康」之文字組合在醫療藥品及營養補充品等商品，其中文「倍」、「康」有「加倍」及「康健」之意、「爾康」隱含有「使你健康」之意，因此在醫療藥品及營養補充品等商品相關同業中，極易思及以此等文字組合為商標申請註冊，其獨創性及識別性固屬均弱。然查，參加人以據以評定之「倍康BESTCOM 」、「賀爾康HERCOM」作為主要部分，並陸續自93年起取得註冊，有商標資料檢索服務資料附卷可稽（見原處分卷第26至27頁），足見據以評定諸商標使用於所指定之商品上，縱其識別性較弱，然因其使用之期間、有多件商標註冊之情形，而具相當之識別性。原告主張商標圖樣包含中文「倍」、「康」、「○倍康」或「○爾康」經核准併存註冊者，所在多有，而認兩造商標識別性低，可資區辨云云。惟查原告所提商標圖樣及指定使用之商品，與本件據以評定諸商標未盡相同，已難比附援引。且被告亦稱目前亦有三件「倍益康」、「倍得康及圖」、「佑爾康及圖」等商標，業經評定撤銷等情，有評定書3 紙在卷為憑（見本院卷第224 至230 頁），足見原告前開主張，非屬可採。是以，此屬另案妥適與否問題，且基於商標審查個案拘束原則，亦難執為本件有利於原告之論據。

㈤系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞：

1.相較於系爭商標係於93年6 月17日始申請註冊，據以評定諸商標早於92年8 月22日、同年9 月5 日即申請註冊，93年6月16日、同年7 月16日註冊公告（見評定卷第16至18頁），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以評定諸商標較大之保護。原告雖提出其於96年及97年銷售系爭商標商品之電子發票、包裝盒、衛生署許可證等影本為證，主張系爭商標確長期在市場上行銷，已為相關消費者所熟悉云云。惟查前開統一發票並未標示系爭商標之產品類別，而所提之包裝盒雖有系爭商標之標示，然亦無證據證明於市場上銷售之情形，是原告主張系爭商標已長期在市場上行銷，已為相關消費者所熟悉云云，尚非可採。

2.據以評定諸商標具相當識別性，已如前述，而營養補充品之相關消費者並不以醫師、藥劑師等專業人士為限，一般消費者極易於藥局等一般販售處所自行購得，是二商品間如標上近似商標，仍極易使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

3.原告雖主張其將系爭商標使用於指定商品，未曾聽聞消費者有發生混淆誤認之情形，參加人亦未舉證二造商標共存4 年多期間，系爭商標有造成混淆誤認之情事，據以評定諸商標並無任何使用實證，消費者不致憑空發生混淆誤認云云。然按商標法第23條第1 項第13款規定之適用，對於「混淆誤認」僅須達到「之虞」程度即可受到法律的保護，本件系爭商標之註冊有使相關消費者產生混淆誤認之虞，已如前述，商標權人所稱顯屬誤解。且查，參加人究有無使用據以評定諸商標之情形，核屬商標註冊後有無使用於其所指定商品而得申請廢止之問題，據以評定諸商標既已申准註冊於相關營養補充品等商品，自有依首揭法條規定，排除他人以相同或近似商標於同一或類似商品申請註冊之權利。

㈥是以，衡酌系爭商標與據以評定諸商標圖樣近似之程度，且其予人寓目深刻印象及實際交易連貫唱呼之際均有相同之「倍康」或「爾康」二字，其近似程度極高復均指定使用於同一或類似之營養補充品；據以評定諸商標早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊；相關消費者對據以評定諸商標較系爭商標熟悉，原告亦未證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定諸商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。因此，綜合上開相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定諸商標之服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定。

七、綜上所述，原處分機關認系爭商標無違商標法第23條第1 項第13款之規定，而逕為申請不成立之處分，不無違誤。被告係訴願機關，認原處分機關未為審查之上述部分逕為自行審查認定，而決定將原處分撤銷，由原處分機關重行審查後另為適法之處分，即無不當，原告徒執陳詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭