智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　民國99年9月2日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

李國豪律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

維他露食品股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

複代理人

邱毓嫺律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年2月10日經訴字第09906051690 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國97年7 月8 日以「御茶殿及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「泡沫紅茶店、餐廳、啤酒屋、冷熱飲料店、冰果店、咖啡廳、速簡餐廳、備辦雞尾酒會、自助餐廳、流動咖啡餐車、火鍋店、酒吧、飯店、點心吧」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第01359122號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人維他露食品股份有限公司於98年6 月19日以其所有之註冊第00184499、1028013 、961991號商標（下稱據以異議諸商標，如附圖2至4 所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，以98年9 月30日中台異字第G00980 507號商標異議審定書為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

㈠依相關公眾施以普通注意之原則，系爭商標與據以異議第00184499號「御茶園」商標圖樣，明顯有所區別，由相關公眾施以普通之注意，即可輕易區別，應無混淆之虞。次依通體觀察及比較主要部分之原則，系爭商標係由「御茶殿及圖」所組成，而據以異議諸商標「御茶園」，並無花樣之圖形存在，其主要部分明顯不同。系爭商標係為滿足據以異議諸商標所無法滿足消費者之需求，蓋喜好購買現調、現泡各式茶類果汁之消費者，多係不喜好市售量產之罐裝或瓶裝飲料之消費者，兩者之消費群眾應有區別，相關消費者實際上應無混淆誤認之情事。

㈡就商標識別性之強弱而言，系爭商標其大小「御茶殿」3字結合花、葉圖案，具相當之美感及創意，反觀據以異議諸商標，僅係單純「御茶園」3字之組合，呆板單調，兩者一較之下，即知系爭商標係屬識別性較強之商標。

㈢依兩商標實際交易使用之情狀觀察，系爭商標係採店面方式使用，消費者依系爭商標購買飲料商品之意願，與消費者活動範圍距店面之遠近有極大之關聯性，此與據以異議諸商標係採超商、量販通路銷售，不因消費者與超商、量販通路之遠近而影響消費者購買之意願，有極大之差別，此外，參加人亦無多角化經營之情形。

㈣按中文「園」之定義，一般而言有四種含意：⒈種花果、蔬菜的地方，如花園；⒉大眾遊樂的地方，如公園；⒊墓地，如園陵；⒋聚集某些人或某些事物於一處的場所，如學園。然而，中文「殿」之定義，則也有四種含意：⒈高大的宮室，後專稱帝王所居、朝會之所，或供奉神佛之處，如宮殿；

⒉行軍時在最後面的部隊；⒊末等、最後一名；⒋鎮守、通鎮。是以，兩相比較之下，其觀念明顯有別。判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。自系爭商標之整體圖樣觀察，係將「御」及「殿」兩字特別放大處理，且非採整齊之排列方式，即直式或橫式書寫，而係呈現三角形的排列方式，此者顯然構成原告申請之「御茶殿及圖」商標之主要部分，並加上花草圖樣作為背景，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即得輕易與據以異議諸商標加以區別。

㈤參加人所提出之管理雜誌第391期之相關報導內容，其實際調查數據為何，結果如何得出，抽樣範圍及誤差為何，均欠明瞭，且該管理雜誌也非官方機構所作，僅係單一雜誌所為，公信力也有待檢驗，若僅以此推論「御茶園」之註冊商標為著名商標，顯有不足。

㈥參加人自90年申請該「御茶園」商標，並指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」等服務後，遲至99年4月8日始成立第一家店面經營現作飲料服務，參加人整整有九年的時間未使用其註冊商標於上揭服務項目，明顯有怠於使用商標之情事，原告將申請之「御茶殿及圖」之商標指定使用於參加人申請註冊卻遲未實際使用的服務項目上，實質上參加人之「御茶園」商標應未遭受侵害。

㈦並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯：

㈠按商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：

⒈商標是否近似暨其近似之程度商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第01359122號「御茶殿及圖」商標（圖樣中之「手作飲茶食坊、自然で新鮮ないい味」不在專用之列）係由中文「御茶殿」與花草圖形所組成，其中文「御茶殿」三字予消費者印象最深刻，係交易辨識時之主要部分，與參加人據以異議之註冊第00184499號「御茶園」商標（原服務標章）圖樣上文字「御茶園」相較，起首二字均為「御、茶」，又首字「御」字皆為書寫體，予人有觀感印象雷同，第三字「殿」與「園」字，則均有場所之性質，二造文字在外觀或觀念上相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⒉服務是否類似暨其類似之程度查系爭商標指定使用於「泡沫紅茶店、餐廳、啤酒屋、冷熱飲料店、冰果店、咖啡廳、速簡餐廳、備辦雞尾酒會、自助餐廳、流動咖啡餐車、火鍋店、酒吧、飯店、點心吧」服務，與據以異議之註冊第00184499號商標指定使用於「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、速簡餐廳」等服務相較，二者服務同為滿足消費者飲食或住宿之需求，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者服務間具有高度類似關係。

㈡本案綜合斟酌二造商標近似程度，指定之服務屬高度類似等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈢至原告訴稱參加人未將據以異議諸商標使用於所指定使用之服務，顯見參加人無多角化經營之實際情形一節，查我國商標係採註冊保護主義，本件據以異議諸商標既申請註冊在先，原告嗣後始以高度近似之系爭商標，且指定使用於與據以異議諸商標性質高度相同之餐飲服務上，本已極有可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞，而該當前揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用，況查參加人另案指定使用於綠茶等飲料商品之「御茶園」商標，經其廣泛使用已為相關事業或消費者所知悉而達著名商標之程度，此著名商標之事實，並經被告以中台異字第G00951456 號商標異議審定書認定在案，本件據以異議諸商標所指定使用冷熱飲料店、飲食店等服務，復與參加人自己所提供之飲料商品息息相關，是以，縱如原告所述，參加人未有開設店面經營冷熱飲料店之情事，惟系爭商標之註冊，仍極有可能使相關消費者誤認其所提供之服務來自於參加人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是原告前述主張核不足採，併予指明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人之答辯：

㈠原處分與訴願決定就系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定之認定，並無違誤：

⒈系爭商標與據以異議諸商標構成近似：

⑴系爭商標圖樣係由中文「御茶殿」3字結合「手作飲茶食坊自然新鮮」等字及日文、圖形併同設計，但其中「手作飲茶食坊自然新鮮」及日文為指定使用服務之說明性文字，業經原告聲明不在專用之列，而「御茶殿」文字設計極為醒目，自為系爭商標於辨識時之主要部分，與據以異議諸商標之「御茶園」圖樣相較，其首2字均為「御茶」，第3字「ㄉㄧㄢˋ」與「ㄩㄢˊ」，則均有場所之性質，且讀音之韻母相同，二造文字在觀念及讀音上均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

⑵而參加人前曾對第三人之註冊第1256646號「御茶釀」商標及註冊第1104938、1127906號「御香園」商標、註冊第1223924號「芋茶圓TB.Tea及圖」商標、註冊第1249737號「御茶苑」商標提出評定、異議，業經鈞院及原處分機關認定與參加人之「御茶園」商標構成近似，分別以　鈞院99年度行商訴字第45號行政判決與中台異字第G00000000、G00000000、G00000000、G00000000號等商標異議審定書，將前述商標之註冊予以撤銷，足以證明據以異議諸商標顯然具有極高的識別性，更已創造出獨特之品牌價值與精神，並使一般消費者產生單一來源之聯想。

⒉系爭商標與據以異議諸商標指定使用商品／服務屬同一或類似：系爭商標指定使用之「泡沫紅茶店，餐廳，啤酒屋，冷熱飲料店，冰果店，咖啡廳，速簡餐廳，備辦雞尾酒會，自助餐廳，流動咖啡餐車，火鍋店，酒吧，飯店，點心吧」等服務，與據以異議之註冊第00184499號「御茶園」商標指定使用之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」等服務，性質屬同一或類似，與據以異議註冊第1028013 、961991號「御茶園」商標指定使用之「汽水、果汁、奶茶、水果茶、花茶、麥茶、青草植物茶…」、「茶葉製成之飲料」等商品間亦顯有密切之關聯性，二者提供服務或商品之內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性亦極高，且後者（茶類飲料等商品）於消費市場上復常透過前者之行銷管道及販賣場所（冷熱飲料店等）進行銷售，依一般社會通念及市場交易情形，易使服務或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品／服務。

⒊系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：

⑴據參加人於異議程序所檢送之「御茶園」商標國內、外註冊資料、由網路下載有關「御茶園」之報導、廣告行銷訊息、網友討論、參加人公司網頁資料及「御茶園」商標之廣告光碟片等證據資料觀之，可知參加人公司於90年起，即推出一系列「御茶園」茶飲料產品，邀請徐若瑄、王力宏等知名藝人代言，並透過電視媒體、公車、報章等刊登廣告及促銷據以異議諸商標商品。且由管理雜誌摘錄之西元2007至西元2009年台灣全區消費者心目中理想品牌調查排行榜、西元2007年vs.西元2006年消費者心目中理想品牌名次比較可知，據以異議「御茶園」商標商品連續4年高居消費者心目中茶飲料第2品牌，堪認系爭商標於97年7月8日申請註冊時，「御茶園」系列商標已為參加人廣泛使用於茶飲料類之相關商品領域，而為我國相關業者或消費者所普遍認知並達著名商標之程度。原告雖於訴願及準備程序曾提出店家DM、商品實際使用態樣等供參，但與據以異議諸商標相較之下，可知參加人所有之「御茶園」系列商標所表彰之識別性與信譽，於系爭商標申請註冊前，業已廣為相關公眾所普遍認知，為一著名商標，應受較大範圍之保護。

⑵參加人旗下之「御茶園」系列商標在消費市場上既已享有極高的知名度，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，已具有極高程度之來源識別力，已如前述。而系爭商標與據以異議諸商標既均有相同之中文「御茶」作為主要辨識部分，屬高度近似之商標；復指定使用於同一或類似商品／服務，系爭商標自易造成相關消費者誤認與據以異議諸商標之商品或服務為同一來源之系列品牌，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係，其有前揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用，明確無疑。

㈡原告起訴主張與準備程序之論述顯有違誤，不足為採：⒈原告稱依通體觀察及比較主要部分之原則，系爭註冊商標係由「御茶殿及圖」所組成，而據以異議之註冊商標「御茶園」，並無花樣之圖形存在，其主要部分明顯不同云云。惟查，中台異字第G00951456號商標異議審定書中已明確指出，參加人之據以異議「御茶園」商標使用於茶葉製成之飲料、奶茶等飲料商品，「並非一般常見之文字，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，已具相當識別性」。系爭商標之中文「御茶殿」字體較大且以粗體呈現而相當鮮明，顯然為消費者寓目印象最為深刻之部分，與參加人知名之「御茶園」商標，其首2字均為「御茶」，其予消費者之寓目注意焦點及主要識別部分顯均為「御茶」。而二商標雖有字末「園」、「殿」之些微差異，然因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，於判斷商標是否近似時，自難以納入考量。況且商標給予商品之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，於判斷商標近似，自得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。因此兩造商標予人之觀念及唱呼間所產生之印象既皆為相同「御茶」標示之商品／服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⒉商標經核准註冊後，其商標權範圍係以註冊之商標圖樣及其指定使用之商品或服務類別認定之，故判斷經註冊之商標與他人註冊商標是否有商標法第23條第1項第13款所定「有致相關消費者混淆誤認之虞」之情事，自應依其申請註冊之指定使用商品或服務類別是否類似或同一予以判斷。今系爭商標指定使用之服務，與據以異議諸商標指定使用之商品／服務，實具有密切之關聯性，如標上極為近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，在現今管銷理念、消費者採購習性及企業多角化經營態勢，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品／服務。然原告為趨附其主張，竟聲稱其申請系爭商標，係為滿足據以異議諸商標所無法滿足消費者之需求云云，實屬曲解事實之論述，亦違反商標實務向來之審查原則，自無法作為系爭商標無致相關消費者混淆誤認之論據。

⒊蓋我國商標係採註冊保護主義，註冊商標之商標權人雖有使用商標之義務，但並非商標法第23條第1項第13款規定之構成要件。今參加人據以異議諸商標既申請註冊在先，則原告於嗣後始以高度近似之系爭商標，且指定使用於與據以異議諸商標性質高度相同之餐飲服務上，本即有可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞，因此，據以異議諸商標有無使用，並不會影響系爭商標有無致相關消費者產生混淆誤認之判斷。更何況，參加人為服務消費者，業已耗資於台北市東區開設「御茶園」茶餐廳旗艦店，話題行銷成功活化品牌，各家媒體大幅報導，顯見參加人已有多角化經營之事實。據此，原告使用與據以異議諸商標高度近似之系爭商標於茶飲服務，實極有可能使相關消費者誤認其為參加人營業上提供或誤以為係參加人開設之茶飲餐廳，系爭商標實有致相關消費者混淆誤認之虞，至為明顯。

㈢綜上論結，系爭註冊第01359122號「御茶殿及圖」商標違反商標法第23條第1 項第13款之規定，原處分及訴願決定均無違誤，應予維持。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。

五、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。茲本件爭點為：系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形？茲析述如下：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。經查，系爭商標圖樣與據以異議諸商標圖樣相較，其較引人注意而予以消費者寓目印象較為深刻且顯著之識別部分為字體較大，且置於商標圖樣正中央醒目位置之中文「御茶殿」或「御茶園」，且起首「御茶」2字相同，其書寫字體亦相近，第三字「殿」與「園」字，則均有場所之性質，是兩商標圖樣之中文在於讀音、外觀或觀念上均有近似之處，縱系爭商標之中文字體有大小變化排列及附加花葉圖案，然以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，仍易產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

㈡系爭商標指定使用於「泡沫紅茶店、餐廳、啤酒屋、冷熱飲料店、冰果店、咖啡廳、速簡餐廳、備辦雞尾酒會、自助餐廳、流動咖啡餐車、火鍋店、酒吧、飯店、點心吧」服務，據以異議第00184499號商標則係指定使用於「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」等服務，二者相較均指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」服務，同為滿足消費者飲食或住宿之需求。至於據以異議第1028013 、961991號商標分別係指定使用於「汽水，礦泉水，蒸餾水，運動飲料，果汁，果菜汁，奶茶，纖維飲料，麥茶，水果茶，花茶茶包，花茶，花草茶，乳清飲料，綜合植物飲料，青草植物茶，青草植物茶包，青草植物飲料，本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料，七葉膽茶」、「茶葉、茶葉製成之飲料、紅茶、綠茶、清茶、茶葉包、茶精、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶」商品，而系爭商標所指定使用之「泡沫紅茶店、冷熱飲料店」等服務之目的即在提供上述飲料商品之銷售，是以上開服務與商品間亦存在有類似關係，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者服務／商品間具有同一或類似關係。

㈢參加人自90年起即以據以異議諸商標使用於茶葉製成之飲料、奶茶等飲料商品，並先後邀請徐若瑄、王力宏等知名藝人進行平面、電視廣告代言及贈送汽車、任天堂掌上型遊樂器、金飾等促銷活動，廣為行銷「御茶園」系列商品多年，而消費者所熟知，此有網路新聞、網路電視影片等資料附卷可參（見異議卷第28 -44、63-64頁），至於系爭商標則僅據原告提出實際使用之茶杯照片以為佐證，而未提出其他行銷或販售之具體資料以為佐證，是以消費者應對據以異議諸商標較為熟悉。

㈣原告雖主張參加人自90年申請該「御茶園」商標，並指定使用於「餐廳、冷熱飲料店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳」等服務後，遲至99年4月8日始成立第一家店面經營現作飲料服務，有怠於使用商標等語。按商標註冊後確無正當理由而未使用滿三年之情事，商標專責機關或第三人依商標法第57條之規定固得依職權或申請廢止其註冊，然商標權人倘於申請廢止前已開始使用其商標，即不予廢止其註冊，商標法第57條定有明文，查據以異議第00184499號商標自92年7月16日註冊公告後，既未經商標專責機關依職權或第三人申請廢止其註冊，則參加人縱遲至99年4月間方使用上開商標於其所指定之服務，依法已不得廢止其註冊，則我國商標法既係採取註冊保護主義，而據以異議諸商標復已註冊在先，原告仍不得申請註冊近似之商標指定使用於類似之商品或服務，而造成消費者之混淆誤認。

㈤綜合審酌兩商標近似程度、所指定使用服務／商品為同一或高度類似、消費者對兩商標之熟悉程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標自有商標法第23條第1項第13款規定規定之適用，而不得註冊。

六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭