智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國99年9月30日辯論終結

原告

德商‧歐格斯特‧史托克公司

代表人

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

王建智律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

參加人

陽寰宇電子股份有限公司

代表人

丙○○（董事長）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年4月15日經訴字第09906054470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要參加人於民國（下同）97年3 月11日以附圖1「VERTER及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉飲料、咖啡、可可、冰淇淋、餅乾、糖果、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁、餡餅、燒賣、蘿蔔糕、肉包、火鍋餃、粥、飯、麵」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1337884 號商標。嗣原告以該商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款等規定，對之提起異議。經被告審查，於98年12月29日以中台異字第980135號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年4 月15日經訴字第09906054470 號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42 條 第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張

(一)依據商標法施行細則第34條第2 項規定可知，如超過三個月則無法變更或追加其主張之事實及理由，原告雖論述並檢附註冊第760401號「偉特」及第813965號「道地的偉特」等相關商標註冊資料，惟該等論述係因本案參加人質疑原告據爭商標非屬著名商標，原告為舉證據爭商標商品已於貴國廣泛行銷，故而述及據以異議商標商品在貴國販賣所使用之中文商標，並未引據該等中文商標以對本案系爭商標異議，故被告審理本案擴及原告申請異議時所未主張之中文商標「偉特」及「道地的偉特」應違反當事人處分權原則。

(二)據以異議商標之外文部分為「Werther's 」及「Werther'sOriginal」（見附圖2 ），二者予消費者最主要印象為「Werther's 」；系爭商標為由二個部份組成，即外文「VERTER」及花朵圖形所組成，而花朵圖形乃常見之裝飾圖案，特別是對本案二造商標所指定之糖果餅乾等商標而言，系爭商標予消費者寓目印象為其外文之「VERTER」。二造商標顯著部份為外文之「Werther' s」及「VERTER」。又「Werther 」與「Verter」均由少數字母組成，僅有首字「W」與「V 」，及前者第二音節多一個h 字母( 按一般h 係不發音) ；且W 字母係由二個V 所組成，以致「V 」與「W 」外觀上極為相似，因此二者之外觀「Werther 」與「Verter」極為近似；對於貴國消費者而言，一般並不熟悉德文，對於德文之發音皆以英文發音方式為之，因此二個音節之「Werther 」，因h 不發音，其讀音類如「偉特」，同為二個音節之「VERTER」之讀音則類如「渥特」，二者在讀音上亦極為類似，連貫唱乎實難以辨識；因此二者予人印象並無二致，且原處分暨訴願決定亦指出無論「Werther 」或「Verter」皆非國人所熟悉之文字。因此，考量普通日常消費品消費者較低的注意程度，在異時異地觀察而非拿著商標以併列比對的方式來選購之下，實難謂絕無將系爭商標「Werther 」與據爭商標的「Verter」相互混淆或誤認不同來源之間有所關聯之虞。

(三)原告據以異議標示有「Werther's」商標之糖果自1995年起在貴國廣泛行銷已超過15年之久，該等商標商品在貴國全省之各大小通路均設有專櫃販售，該商標已為消費者所熟知，其保護範圍較廣；參加人以極為近似之「Verter」商標申請註冊，雖其圖樣尚含有花朵圖形，惟如前所述之原因， 因此系爭商標在交易上不無使消費大眾有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，因此本案系爭商標應有違反商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款不得註冊之規定。

(四)為此起訴聲明請求：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.被告機關應為「異議成立，第1337884 號『VERTER及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。

三、被告之答辯

(一)本件系爭註冊第1337884 號「VERTER及圖」商標圖樣，係由外文「VERTER」及花朵設計圖案所組成，與據以異議之「偉特」及「道地的偉特」等商標圖樣為中文「偉特」或「道地的偉特」等所構成者相較，除系爭商標圖樣另有一花朵設計圖形可資區辨外，二者之中外文「VERTER」、「偉特」或「道地的偉特」亦迥然有別，整體圖樣予相關消費者之印象區別顯然，二商標縱標示在屬日常普通消費品之糖果、餅乾等同一或類似商品，且消費者之注意程度較低，依具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以之普通注意，仍不致誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故二商標應非屬構成近似之商標。

(二)又系爭商標與據以異議之「Werther's」及「Werther'sOriginal及圖」等商標，以其圖形構成相較，二者圖樣之外文「VERTER」與「Werther's （Original）」於較引人注意之起首字母「V 」或「W 」、字尾「TER 」與「ther's」及構成之字母字數上均有明顯之差異，予消費者之寓目印象仍屬有別，且系爭商標圖樣另尚有一花朵設計圖形，兩造商標整體圖樣於文字及圖形之設計組合上迥異其趣，構圖意匠予人印象截然不同，二商標縱標示在屬日常普通消費品之糖果、餅乾等同一或類似商品，且消費者之注意程度較低，依具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以之普通注意，仍不致誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，亦非屬構成近似之商標。雖原告主張「Werther 」為德文之姓氏，於英譯時經常被翻譯為「VERTER」，且其德文與英文發音亦相彷彿云云；惟依原告所檢送訴願附件1 之外文資料所示，「Werther 」尚非一普遍之德文姓名，故英語系國家人民易將之誤譯為「VERTER」，然尚難據此即謂二者具有相同字義，且德文亦非國人所習用或習見之語文，前揭二外文縱於國外有如原告所訴英德文翻譯上誤用之情事，亦難為國內消費者所知悉，是對國內相關消費者而言，實難一見外文「Werther 」即聯想到「VERTER」。

(三)至原告主張被告認定兩造商標近似與否時，擴及原告所未主張之中文商標「偉特」及「道地的偉特」，原處分顯未就異議主張之範圍審查，卻將據以異議商標以外之商標作為論斷基礎；並主張兩造商標指定使用商品均屬普通日常消費品，應考量消費者較低之注意程度，原處分違反混淆誤認審查基準等節，惟原告於異議階段之98年6 月10日異議補充理由書中，確已論述並檢附註冊第760401號「偉特」及第813965號「道地的偉特」等相關商標註冊資料主張系爭商標與該等據爭商標構成近似，故原處分將原告前述主張納入本件異議案之審查範圍，並無違誤，尚難謂有違反當事人處分權原則。且商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定之適用，既皆以商標與在先商標構成相同或近似為其前提要件，而本件兩造商標差別顯然而不構成近似，理由已詳如前述，本件亦不會因為其他混淆誤認之虞相關因素都達到最大程度時而使結果有所不同，故系爭商標之註冊即難謂有前揭法條規定之適用，原告另主張據以異議諸商標是否已臻著名及兩造商標商品是否構成類似，自毋庸再予論究，均併予指明，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。

五、本院之判斷

(一)本件參加人以附圖1 「VERTER及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉飲料、咖啡、可可、冰淇淋、餅乾、糖果、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁、餡餅、燒賣、蘿蔔糕、肉包、火鍋餃、粥、飯、麵」商品，向被告申請註冊，經被告核准註冊為第1337884 號商標。嗣原告提出附圖2 之註冊第00000000號「Werther's 」及附圖3 之第00000000「Werther'sOriginal 」 商標，主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款等規定，對之提起異議。經被告審查後認系爭商標與據以異議商標非屬構成近似，因而不致違反商標法第12、13、14款之規定，而為「異議不成立」之審定。原告不服，向經濟部提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以二者並未構成近似等之相同理由而駁回原告之訴願，原告仍不服，提起本件訴訟，仍主張系爭商標與據以商標相較，應屬構成近似之商標，而有上揭各款情形，故本件爭點應為系爭商標與據以異議商標相較，是否有違商標法第23條第12、13、14款之情形。

(二)按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者及相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。商標法第23條第1 項第12、13、14款本文定有明文。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離個別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

(三)經查系爭商標圖樣係由一朵較大之花朵並於右方搭配兩朵小花之設計圖案及外文「VERTER」上下併列組成，而據以異議之「Werther's 」及「Werther's Original」等諸商標，係由單純之外文「Werther's 」及「Werther's Original 」所構成，經比較二造商標之外文部分，系爭商標之「VERTER」，其起首字母為「V 」、字尾「TER 」，而據以異議諸商標「Werther's 」之部分，其起首字母則為「W 」，字尾為「ther's」，且系爭商標全部以大寫之外文字母所構成，而據以異議諸商標除字首之「W 」為大寫外文，其餘之字母皆為外文小寫，另系爭商標係全部以外文字母所組成，據以異議諸商標中尚有「' 」之符號，經比較二造商標後可發現上述之不同，故我國雖以中文為官方語言，一般民眾對於各種語言文字之熟悉程度，亦應以中文最為普及，對於外文部分熟悉之程度，則隨教育程度、進修、專業教育等而有所不同，惟上開二造商標，有「字首字尾」、「字母大小寫之組成」、「特殊符號之有無」等差異，縱為對外文不熟悉之消費者，在外觀上亦可依循上開差異處而辨別二造商標。原告雖主張「Werther 」與「Verter」均由少數字母組成，僅有首字「W 」與「V 」，及前者第二音節多一個不發音之h 字母；且W 字母係由二個V 所組成，以致「V 」與「W 」外觀上極為相似，因此二者之外觀「Werther 」與「Verter」極為近似云云。惟查字母「「W 」在外觀上，雖類似兩個「V 」連寫，惟「W 」經連寫後，組成其字母之「雙V 」部分已縮小，且書寫上亦較繁複，於外觀上自與字型較大且簡約之「V」不同。此外，除於外文部分有上述之不同外，系爭商標尚有一大兩小之花朵設計，於整體商標之構圖上，該花朵群所佔之比例甚且較外文部分為大，故於觀察整體商標時，消費者自會對該部分施以較高之注意，原告雖主張花朵圖形乃常見之裝飾圖案，特別是對本案二造商標所指定之糖果餅乾等商標而言云云，惟花朵雖為常見之裝飾圖案，然系爭商標之花朵有其特殊之設計及大小、深淺之不同，而比對商標是否構成近似，本即應就二造商標整體觀察，而非割裂其一部分而分別觀察，故花朵縱為常見之裝飾圖案，惟與系爭商標之外文搭配後，仍可使系爭商標產生識別性，消費者於購買二造商標所表彰商品時，當可清楚辨識而不會對二造商標產生混淆誤認，因此二商標於外觀上差異甚大。雖原告另主張二商標讀音近似云云，惟查對於本地消費者而言，一般並不熟悉德文，而據以異議商標亦顯有以聲音唱乎商標之行銷方式，故本地消費者對「Werther's 」之德文發音方式並不熟悉，且「Werther 」或「Verter」亦非一般含有個別意義之常用外文，則以英文於本地消費市場較為普遍使用之關係，對於不熟悉之德文發音較會以英文之發音方式為之，則「Werther 」，以英文之發音方式，「th」會一起發音，其讀音類如輕音「了」，而「VERTER」之「T 」則發音為「ㄊ」，二者讀音並不如原告所稱之近似，況據以異議商標之發音應加上「Z 」或「original」，則其連貫唱乎後亦難謂構成近似。此外，系爭商標係花朵圖案加上外文，據以異議商標則係單以外文構成，其予消費者之整體觀念亦不相同。故本件無論從外觀、讀音、觀念等判斷，二商標均不致構成近似。

(四)末按本件係依行政訴訟法第5 條第2 項所提起之請求行政機關應為特定內容之課予義務訴訟。依傳統行政訴訟之設計，原應以撤銷訴訟謀求救濟，然案件經一再撤銷重為處分，仍不獲救濟之情形，屢見不鮮，故現行法制之立法理由之一即為求訴訟經濟。則其審查重點應在於請求行政機關為特定內容之行政處分是否有理由。又行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。行政程序法第36條定有明文。本件原告雖主張原告對系爭商標提起異議時，並未引用據以異議商標之中文商標「偉特」及「道地的偉特」，然被告審理本案時擴及原告申請異議時所未主張之上揭中文商標，違反當事人處分權原則云云。惟按行政機關依職權調查證據，本即不受當事人主張之拘束，且被告於處分理由書中雖誤引用原告有主張上揭中文商標「偉特」及「道地的偉特」，然依其其餘理由之說明，係僅就原告所主張之「Werther's 」及「Werther's Original」之商標與系爭商標比較，故應無原告所稱之違法。又被告雖僅因二商標不構成近似，而未就各構成要件是否該當詳敘理由，即認無商標法第23條第12、13、14款之適用，而為異議不成立之審定。惟因本件二商標確實不構成近似，已如前述，而商標法上開各款規定，均係以相同或近似他人商標為構成要件之一，二商標既不構成近似，則原告請求被告作成撤銷系爭商標註冊之處分，並無理由。

六、綜上所述，被告核認系爭商標之註冊並未違反商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，所為本件「異議不成立」之處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標作成異議成立撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭