智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國99年5月13日辯論終結

原告

民生行股份有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○（局長）住同上

訴訟代理人

戊○○

參加人

荷蘭商‧迪吉歐標章公司

代表人

丁○○○○○○○

訴訟代理人

陳慧玲 律師

　　　　　　劉彥玲 律師

　　　　　　陳絲倩 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年12月24日經訴字第09806123220號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、事實概要：緣原告前於民國96年2 月2 日以「黑白貓圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「藉由電腦網路為他人促銷產品服務；藉由網路提供購物資訊；網路購物；郵購；電視購物；…布疋及衣服及服飾配件零售；皮夾、皮包、清潔用品、五金、家庭日常用品、廚房用具及餐具、眼鏡鐘錶、攝影器材、菸及菸具、化粧品、玩具、保險套、情趣用品、電氣用品、毛巾手帕桌巾、窗簾、寢具用品、傘具、運動用品、文具用品、修容、美容、美髮用品及其器材、家具及室內裝設品、音響喇叭器材、自行車及其零件配備零售；樂器、藥品、首飾及貴金屬、食品及飲料、鑰匙鍊、喪葬用品、宗教用品、花、草、盆栽之零售。…」等服務，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1290918 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以98年9 月7 日中台異字第970152號商標異議審定書為「第1290918 號『黑白貓圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年12月24日經訴字第09806123220 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，惟據其起訴狀所載，係聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告應就註冊第1290918號「黑白貓圖」商標，作成異議不成立之處分。並主張：

㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關公眾混淆誤認之虞者不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。上述條款之適用以商標構成近似為前提。至於判斷有無混淆誤認之虞，應參考商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、系爭商標之申請人是否善意等各種混淆誤認之因素，此為「混淆誤認之虞審查基準」所明定。而所謂商標近似，係指二商標予人整體印象有其相似之處，或標示在相同／類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之（最高行政法院69年度判字第124號判決）。

㈡又商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處，二者實無構成近似商標而引發混淆誤信之虞。另商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似之商標，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在著類似關係，此亦為「混淆誤認之虞審查基準」所明定。系爭商標在臺灣及中國大陸、日本皆有多家不同廠商，分別取得多類別之證書，且有超過10年以上者。

㈢原告依照被告原處分之理由，於99年1月8日向被告申請將系爭商標減縮「布疋及衣服及服飾配件零售、傘具，運動用品、菸及菸具之零售」之服務，經被告核准減縮，並將公告於99年3 月1 日出版之第37卷第5 期之商標公報，與據以異議商標已不具類似關係，核無商標法第23條第1 項第13款之適用。

㈣系爭商標商標圖樣係以由左而右兩相倚相偎之白貓、黑貓之卡通圖形加上一個「○」所共同組成，白貓、黑貓圖形經卡通化勾勒，設計上簡單大方、各自醒目，予人視覺效果鮮明清晰係以由左而右兩相倚相偎之白貓、黑貓之卡通圖形加上一個「○」，整體屬單純圖形商標。系爭商標設計之由來，係來自鄧小平先生《貓論》：「不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓」。原告前手雅村企業有限公司聞及鄧小平先生之《貓論》甚感贊同，隨即巧思自創系爭商標，以相倚相偎之黑貓白貓圖形為設計基礎，復置整體圖樣於一橢圓框內，期待給予消費者一「黑白好貓」之品牌形象，是以本件系爭商標早已與據以異議商標並存多年，皆無引致相關消費者混淆誤認，故本件無商標法第23條第1項第13款之適用。據以異議商標圖樣（如附圖二至附圖七所示）僅為由左而右一黑一白寫實狗圖形商標，且未有任何圖形予以輔助。其單就卡通化設計與寫實設計，已屬大相逕庭，蓋由肉眼觀之，即可明顯辨別其二者間之差別，無論是整體外觀、顏色的配置、動物種類及外框之設計，計有7 大差異：⒈整體外觀不同：兩者設計方式一為卡通雙貓可愛型、一為寫實擬真雙狗描繪型，本即屬極大差異，一般消費者、社會大眾可從商標圖樣外觀輪廓一眼觀之，絕不會因施以普通注意而混淆誤認！此可由西方國家建立之「公民陪審制度」觀之，蓋讓一般不懂法律之普通人士共同判案，就是相信一般人「常識性」的判斷，確實足以符合法律精神上的要求。⒉顏色配置不同：其由左而右之顏色配置，系爭商標乃「白、黑」，據以異議商標自左而右則為「黑、白」，且系爭商標為左小右大，據以異議商標則為左大右小，若非有色彩、大小之識別障礙，應可輕易辨別。⒊動物種類不同：系爭商標之動物乃為貓咪，屬貓科動物，而據以異議商標之動物為狗，是為犬科動物。由分類可知，兩者實為風馬牛不相干之自然界生物。唯一的共同點係「動物圖案」，皆屬公共財，屬全體人類之財產，不可一人所專用，故其識別性較低，給予的保護亦應偏低，此由「左右鱷魚」、「黑白熊」等著名案例即可得知。⒋有無「外框設計」之不同：系爭商標為增加商標識別性，特別設計一橢圓形外框，實屬原告亟欲與他人商標有所區別之實證；而據以異議商標未有任何外框設計，僅為一黑一白之寫實狗圖形。⒌系爭商標與據以異議商標之7 大差異，列表如下：比較項目 系爭商標 據以異議商標（雙貓圖） （雙狗圖）

⑴ 設計方式 卡通可愛型 描繪寫實型⑵ 顏色配置 左白右黑 左黑右白⑶ 大小對比 左小右大 左大右小⑷ 動物屬性 貓科 犬科

⑸ 背景圖案 有框 無框

⑹ 線條狀況 簡易 複雜

⑺ 商標繡製 無困難 難於刺繡綜上所述，一為貓、一為狗之設計，本屬南轅北轍，況，卡通與寫實的設計，更是大大凸顯雙方的重大不同，吾人確實可知系爭商標與據以異議商標，根本不成立商標法第23條第1 項第13款之首要條件「商標近似」，又何來其他疑慮。

㈤眾多「第一層次並存」之黑白貓、「第二層次並存」之黑白狗商標，皆經被告核准註冊而並存多年；且雖有個案審查原則」，但基於行政法中極為重要之「平等原則」，在案情雷同之案件，不得給予不同之處分。系爭商標早已存在於市場上10多年，極具獨特之識別性，其相關產品實已於市場上使用多時，消費者實能辨認而無混淆誤認之虞。

㈥貓科之「雙貓」、「雙虎」、犬科之「雙狗」、巨蜥科之「雙鱷」、「母子鱷魚」或企鵝科之「黑企鵝」，皆為人類習見習知、大自然中常見之公共財，本即屬識別性較弱之隨意性商標，應給予程度略低之保護。據以異議商標並無任何提高識別性之附加圖案，實屬隨意性商標；而系爭商標除其外觀明顯可見其為貓咪之設計外，乃白、黑放置，且加上一外框凸顯自己之識別性，一眼即可與據以異議商標區別。歷年來不乏廠商業者以各式各樣「雙狗」、「雙貓」甚或「黑白狗」、「黑白貓」設計圖形作為商標圖樣之全部或一部提出註冊申請，與據以異議商標商品並存於第25、35類商品／服務行銷市場。顯見，國內外多數廠商均喜愛以各式「狗」、「貓」等動物圖形作為商標圖樣之一部或全部提出註冊申請，且因其構圖線條、身體姿態、設計意匠各有不同，筆法或為寫實、擬人、卡通，使得整體商標圖樣予人印象各異其趣，故分別獲被告核准註冊並存在第25、35類商品／服務中。準此，則豈可因商標圖中有此等習知習見的「跨科別」動物圖形，即認該二商標構成近似，而不去詳究該商標間各自具有的獨特性。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：

㈠按商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱「審查基準」），列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：

⒈商標圖樣是否近似暨其近似之程度：按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標係於橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰而坐之動物抽象輪廓圖，據以異議商標則為兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗所組成，以二商標皆由「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖案構成，其構圖意匠極相彷彿；又系爭商標圖樣既為動物抽象輪廓圖，則系爭商標究為狗或貓，實難使消費者區辨，是原告雖稱系爭商標圖樣設計概念係來自《貓論》，然商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素（經訴字第09806111840 號決定書意旨參照），準此，以二商標整體構圖意匠及外觀皆有相近之處，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，二商標自屬構成近似之商標。

⒉兩造商標所指定使用之商品／服務是否為類似：

⑴系爭商標係指定使用之布疋及衣服及服飾配件零售服務，傘具零售服務等服務，與據以異議之第193761、215202、215269、217678、0000000 號商標（如附圖二至附圖六所示）指定使用之衣服、長短襪、傘、冠帽等商品相較，原告所提供之零售服務目的，即在提供上開衣服、長短襪、傘、冠帽等商品之銷售，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務或購買商品之消費者，誤認係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩商標所指定使用之服務與商品間自存在相當程度之類似關係（審查基準5.3.11參照）。

⑵又原告雖主張其已於99年1 月8 日向被告申請減縮「布疋及衣服及服飾配件零售、傘具零售、菸及菸具零售、運動用品零售」等服務，且經核准公告於99年3 月1 日出版之第37卷第5 期之商標公報，其減縮後之服務與據以異議商標所指定之各式衣服、長短襪、傘、冠帽等商品，已不具類似關係等語。惟原告上開減縮申請係在被告98年9 月7日作成本件異議審定書之後，原處分已無從審究該減縮之事由，因本件係屬撤銷訴訟（行政訴訟法第4 條參照），依最高行政法院92年度判字第1331號判決意旨，原則上應以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，則非法院所得審究之範圍，因此，原告尚難執上開商品減縮之事實作為本件有利之論據。

⒊先權利人多角化經營之情形：按先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量（審查基準5.4 參照）。據參加人檢送之證據資料觀之，其產製販賣商品包括酒、休閒服飾及配件等，其在臺灣酒類商品係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件方面，則是經由代理商協辰股份有限公司進口，除於全臺各大百貨公司設櫃，亦於臺北、桃園、臺中等地設置專賣店販售，且自71年起即開始申請註冊據以異議諸商標於衣服、帽冠、傘、鞋、襪、酒等多類商品上，有多角化經營之情形，故兩商標併存於市場上使用，致生消費者混淆誤認及營業利益衝突之可能性非常高。

⒋相關消費者對各商標熟悉程度：按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。據以異議商標在市場上建立相當之知名度，但系爭商標之使用情形，據原告所提出之販售皮件商品照片影本，除其拍攝日期晚於系爭商標註冊日，且非屬為服務他人而將各式商品集中陳列而販售之零售服務外，其亦非使用於布疋及衣服及服飾配件零售服務，傘具零售服務上，自不足作為系爭商標有使用且不致與據以異議商標產生混淆誤認之依據，且原告所檢送其他資料皆非系爭商標使用之客觀事證，據以異議商標較系爭商標係消費者較熟悉之商標，足堪認定。

⒌承上，本件依兩商標圖樣構成近似，服務與商品亦類似，參加人有多角化經營及據以異議商標較為消費者熟悉等因素加以判斷，系爭商標之註冊於客觀上有致消費者誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡有關原告陳稱其取得日商VAL 有限公司授權及延續雅村企業有限公司旗下「黑白貓圖」商標而提出申請部分，惟系爭商標係一獨立申請案件，其有無違反商標法第23條第1 項第13款規定之事由，自應以該商標註冊時有無該當該條款之構成要件以為論斷，與註冊是否獲得第三人同意或他案有無不得註冊情事無涉，況原告已於97年8 月8 日答辨補充理由書主張上開授權情事與本件無關。另原告主張「貓」、「狗」識別性弱，不乏廠商以之作為商標圖樣併存於第25類商品申准註冊，及依歐盟第1850/2001 號異議審定書之結論，二商標不致混淆誤認一節，經核所舉商標圖樣皆與本案案情不同，且各國國情不同、法制各異，自不得比附援引執為本件商標應准註冊之有利論據。

㈢系爭商標既應依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同條項第12、14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款前段及第13款所明定。本法所稱之著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言，其類型又可分為二種情形，一為商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一來源，另一為商品或服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，以上均合先敘明，並就本案存在之相關因素分述如下：

⒈系爭商標與據以異議諸商標為近似商標：按商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。且判斷商標近似，並商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現（混淆誤認之虞）審查基準第5.2.3 點）。系爭商標係於橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰而坐之動物抽象輪廓圖所構成，原告雖以「黑白貓圖」作為商標名稱，惟其予人印象並非一望即能區辨其究為狗圖或貓圖。而據以異議商標為兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗所組成。兩造商標之外觀皆為「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖形，在整體外觀及構圖意匠均極相彷彿，若消費者於購買時施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察之際，實有產生同一系列商標之聯想，故應構成近似商標。原告雖主張兩造商標存在有設計方式、顏色配置、大小對比、動物屬性、背景圖樣、線條狀況、商標繡製等7 大差異，惟僅係微末細節。至於原告所稱系爭商標設計由來，係來自鄧小平《貓論》云云，然而商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，而不應涉及所有人主觀之心理因素（經訴字第09806111840 號決定書意旨參照）。

⒉原告所指市場有眾多黑白貓與黑白狗商標並存云云，皆與本件圖樣與案情不同，不得附比援引，且部分並存之例，正處於商標異議之爭訟程序。又原告所舉案例中「BLOCK &WHOLE兩隻貓及圖」商標已經參加人提起異議，並獲被告撤銷其註冊在案。

⒊原告所稱系爭商標係由日商VAL 公司授權重新其提出申請云云，與本件無涉，系爭商標曾有以相同圖樣取得商標註冊之事實，亦不必然可得系爭商標自當已符合商標法第23條第1項各款可准予註冊之結論。

⒋兩造商標指定使用於類似商品／服務：

⑴據以異議商標係指定使用於衣服、冠帽、腰帶、靴鞋、傘、襪等商品上，與系爭商標於註冊時所指定使用「布疋及衣服及服飾配件零售，皮夾，皮包…傘具…運動用品之零售」等服務，二者之指定商品與服務，就市場、行銷企劃與銷售佈局而言，皆屬相關消費者在相同或近似性質賣場中一併陳列販售者，兩者消費族群亦屬相同，故兩商標間具有相互關聯之處，所指定商品及服務實屬類似。

⑵雖原告於訴願遭駁回後，即申請減縮「布疋及衣服及服飾配件零售，傘具、運動用品、菸及菸具之零售」服務，惟尚存有「皮夾、皮包之零售服務」項目，由於「皮夾、皮包」屬於衣服配件，市面上亦多將該些商品同時陳列販賣，故系爭商標中所指定「皮夾、皮包之零售服務」仍與據以異議商標所使用「衣服、冠帽、腰帶、靴鞋、傘、襪」等商品仍構成類似。且因參加人之零售通路場所包括全球各地，於臺灣百貨公司各式專櫃及專賣店均以據以異議商標做為品牌招牌識別，故若於性質相同或相近之賣場同時陳列、販售與提供載有兩商標之商品與服務，仍會造成相關消費者對二者商品同一性與產製來源，產生混淆誤認之虞。

⒌雖原告申請減縮部分商品並已經被告核准，惟按最高行政法院92年12月份第2 次庭長法官聯席會議意旨：撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據以認該處分有違法之瑕疵。職是之故，系爭商標雖已減縮部分指定商品，除尚存有其他構成類似之商品外，且行政處分做成時，原處分機關就事情之認定並無違誤，則原告所執兩商標所指定商品／服務不構成類似之觀點，即非有據。

⒍按所謂「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。參加人為全球著名酒商，據以異議商標係使用於參加人所生產行銷全球達百年之蘇格蘭威士忌酒，西元1980年並開始使用於各式休閒服飾系列及相關配件用品。據以異議商標已於全球160 餘國取得商標註冊，並自71年起在我國陸續取得商標註冊在案。據以異議商標所表彰之威士忌酒在臺灣係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件方面則是經由代理商「協辰股份有限公司」進口至臺灣市場，除於全省百貨公司設櫃外，並在臺北、桃園、台中等地設置專賣店販售。被告及經濟部訴願審議委員會於系爭商標異議審定書及訴願決定書均肯認，上開事實足以證明據以異議商標已長期廣泛使用，而於系爭商標申請註冊（96年2 月2 日）前即為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名。

⒎系爭商標之存在有致消費者混淆誤認之虞：承前，據以異議商標自71年起於中華民國陸續註冊於各式酒類、衣服、冠帽、傘、鞋襪等商品，範圍非常廣泛。實際上參加人目前亦使用據以異議商標於上開各式商品上，是以其多角化經營之情形十分明顯。而系爭商標使用於據以異議商標所指定各式商品之零售服務上，兩者消費族群亦屬相同，且屬日常生活用品，消費者所投注之注意力明顯較低。當消費者視及系爭商標時，難謂不致誤認系爭商標之商品來自於為參加人，或系爭商標使用人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

⒏系爭商標之註冊並非善意：按商標之主要功能在於表彰自己的商品，俾便與他人之商品相區別，若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。原告多次搶註他人著名商標，而後遭被告撤銷註冊在案，其中包括有註冊相同或近以於「Valentino Coupeau （范倫鐵諾）」、「美麗佳人」、麥當勞「得來速」、「CROCODILE 鱷魚圖」、「Reberta Colum（諾貝達）圖形商標」、Yakira「犀牛圖」、「GIORGIO ARMANI」等商標，核計自92年至96年短短4 年間，原告所註冊商標因遭異議、評定或廢止而被撤銷的案件即多達70件以上，不難想見原告經常性地搶註他人著名商標，意圖謀取不正利益。同時，原告並結合系爭商標與外文「BLACK & WHITE」（此亦為參加人所註冊之商標）為商標申請註冊於第9 、11、20、21、24類商品。原告種種行徑明證其不外乎是為了要使消費者產生混淆誤認，並欲攀附他人著名商標之高度知名度以達不公平競爭之事實。是以，原告上述行為，實非得以原告區區一句「並未耳聞任何消費者混淆誤認之情況」即可輕率帶過。

⒐綜上所述，原告以申請註冊近似於參加人著名商標之系爭商標，實有致消費者對於其商品來源產生誤信誤認，故有商標法第23條第1 項第12款前項及第13款規定之適用，依法不得註冊。

五、得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。經比較系爭商標與據以異議商標，可知系爭商標係於橢圓形圓圈中置一白一黑、兩隻比鄰而坐之動物抽象輪廓圖，據以異議商標則為兩隻比鄰而坐、輪廓分明之一黑一白長毛狗所組成，二商標皆由「一黑一白、比鄰而坐之兩隻動物」圖案構成，其構圖意匠極相彷彿。又系爭商標圖樣既為動物抽象輪廓圖，則系爭商標究為狗或貓，實難使消費者區辨，是原告雖稱系爭商標圖樣設計概念係來自《貓論》，然商標之創意來源並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素（經訴字第09806111840 號決定書意旨參照）。是以，本件二商標整體構圖意匠及外觀皆有相近之處，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，足認系爭商標與據以異議商標應屬近似商標。

㈢據以異議商標係指定使用於衣服、冠帽、腰帶、靴鞋、傘、襪等商品上，與系爭商標於註冊時所指定使用「布疋及衣服及服飾配件零售，皮夾，皮包…傘具…運動用品之零售」等服務，二者之指定商品與服務，就市場、行銷企劃與銷售佈局而言，皆屬相關消費者在相同或近似性質賣場中一併陳列販售者，兩者消費族群亦屬相同，故兩商標間具有相互關聯之處，所指定商品及服務實屬類似。雖原告主張其已於99年1 月8 日（於訴願遭駁回後）向被告申請減縮「布疋及衣服及服飾配件零售、傘具零售、菸及菸具零售、運動用品零售」等服務，且經核准公告於99年3 月1 日出版之第37卷第5期之商標公報，其減縮後之服務與據以異議商標所指定之各式衣服、長短襪、傘、冠帽等商品，已不具類似關係等語。惟原告上開減縮申請係在被告98年9 月7 日作成本件異議審定書之後，原處分已無從審究該減縮之事由，且因本件係屬撤銷訴訟，依最高行政法院92年度判字第1331號判決意旨，原則上應以「原處分作成時」為其判斷基準時，其後發生之事實或法律之變更，則非法院所得審究之範圍。因此，原告尚難執上開商品減縮之事實作為本件有利之論據。縱認原告得以主張上開減縮之事實，但系爭商標尚存有「皮夾、皮包之零售服務」項目，由於「皮夾、皮包」屬於衣服配件，市面上亦多將該些商品同時陳列販賣，故系爭商標中所指定「皮夾、皮包之零售服務」仍與據以異議商標所使用「衣服、冠帽、腰帶、靴鞋、傘、襪」等商品構成類似。且因參加人之零售通路場所包括全球各地，於臺灣百貨公司各式專櫃及專賣店均以據以異議商標做為品牌招牌識別，故若於性質相同或相近之賣場同時陳列、販售與提供載有兩商標之商品與服務，仍會造成相關消費者誤認二者商品係同一產製來源，依一般社會通念及市場交易情形，仍應屬高度類似之商品／服務。

㈣按先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量（審查基準5.4 參照）。觀諸參加人於異議階段所提出之證據資料，其產製販賣商品包括酒、休閒服飾及配件，其酒類商品在我國係透過零售管道提供給消費者，休閒服飾及配件則經由代理商協辰股份有限公司進口，除於各大百貨公司設櫃外，亦於臺北、桃園、臺中等地設置專賣店販售，且自71年起即於我國申請據以異議諸商標註冊於衣服、帽冠、傘、鞋、襪、酒等多類商品上，此有參加人提出之中華民國商標註冊公告資料、公司網頁、專賣店照片影本附原處分卷可稽。是以，本件參加人將據以異議諸商標申請註冊及使用於各類商品上，有多角化經營之情形，堪以認定。故兩商標併存於市場上使用，致生消費者混淆誤認及營業利益衝突之可能性非常高。次按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6 參照）。再者，據以異議諸商標經參加人多年來透過零售管道提供酒類商品給消費者，並於各大百貨公司、臺北、桃園、臺台中等地專賣店販售衣服等配件商品，在市場上已建立相當之知名度。而系爭商標依據原告於異議階段所提出之販售皮件商品照片影本，除其拍攝日期晚於系爭商標註冊日外，亦非屬為服務他人將各式商品集中陳列而販售之零售服務，且並非使用於布疋及衣服、服飾配件零售服務及傘具零售服務上，自不足作為系爭商標有使用，且不致與據以異議諸商標產生混淆誤認之依據。此外，原告所提出之其他資料，皆非系爭商標使用之客觀事證。從而，據以異議諸商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

㈤綜上，衡酌兩商標圖樣之近似程度、所指定使用商品／服務高度類似、參加人有多角化經營之情形，以及據以異議諸商標較為消費者所熟悉等因素，系爭商標之註冊客觀上有使相關消費者誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈥原告依據註冊第1376849 、1374591 號商標等多件以黑白貓圖或其他動物圖形併存註冊於同一或類似商品／服務之商標案例，以及依歐盟第1850/2001 號異議審定書之結論，主張本件兩商標不致混淆誤認，非屬構成近似商標云云。但查原告所舉諸案例，核其商標圖樣與本件不同，案情各異，且各國國情不同、法制各異，故依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件應為異議不成立之有利論據，併此敘明。

六、綜上所述，被告認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭