智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年4月29日辯論終結

原告

甲○○（中榮飼料行送訴訟代理人 彭志傑 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○（局長）訴訟代理人 戊○○己○○參 加 人 養鴿家實業有限公司代 表 人 丁○○送訴訟代理人 張慧明律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年11月10日經訴字第098606121270號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國92年12月16日以「養鴿家」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「鳥籠、飼養用槽之零售；動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑之零售」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1124203 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以評定註冊第453410號「養鴿家實業有限公司標章」商標圖樣（下稱據以評定商標），主張系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款及第16款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第13款規定，以98年7 月15日中台評字第940265號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、本件原告主張：

㈠就二商標是否為近似商標而言，於外觀上，系爭商標係由單純中文「養鴿家」三字所組成，為文字商標，而據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」係由一鴿子圖形內嵌參加人公司全銜之設計圖，為圖形商標，二商標設計上繁簡有別。於觀念上，系爭商標係藉由「養鴿家」文字清楚表達販售之物乃有關於鴿類飼料槽、鴿類給水用槽，而據以評定商標設計上內嵌參加人公司全銜，更搭配「速勇」商標混合使用，致其使用上似一裝飾性圖案，為有關鴿類藥品及營養補充品之說明或直接表達公司營業主體性之說明，無達到商標識別之功效，又二商標所欲傳達之意義並不相同，復以鴿類業者常於產品外包裝標示鴿子圖以說明販售鴿類相關產品，參加人如此使用已使據以評定商標僅具裝飾性，而非商標之識別，且係傳達參加人公司營業主體性之說明，與系爭商標清楚表達「養鴿家」概念不同。於讀音上，系爭商標「養鴿家」與據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」為一鴿子設計圖，二商標讀音上就文字與圖形有別，亦非近似，消費者於購買時，顯難清楚辨識其係參加人公司名稱，僅會認為係一裝飾性鴿子圖形，是二商標顯非近似商標。再者，據以評定商標為圖形商標，不應擴大圖形商標之保護範圍，詎被告忽略據以評定商標為一圖形商標，而其主要識別部分應是鴿子圖案，至於其內文字，就消費者購買時施以普通注意力，並非可一目瞭然，而將二商標之「養鴿家」與「實業有限公司」文字抽取出相比較，已違反整體商標觀察原則。

㈡就二商標指定使用之商品或服務是否類似而言，系爭商標使用於鳥籠、飼料用槽之零售服務，與據以評定商標使用於動物用藥品，產品之類別不同，亦非須相互檢索之類別。另就參加人所提供之使用資料可知，據以評定商標僅使用於動物用藥品或補充品，並無其他多角化經營之情況。又二商標實際使用於不同之類別產品，功能上、用途上，亦不相同，非類似商品或服務，復以參加人並未證明二商標實際上有使消費者混淆之事實，且二商標已並存六年，期間並無相關消費者混淆之情事，足見消費者已可辨識二商標之不同。是二商標就外觀、觀念、讀音上並不近似，且使用於不類似之商品或服務，應無致消費者混淆誤認之可能。

㈢被告認為就系爭商標使用情形，尚不足認定系爭商標於92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，而可與據以評定商標相區辨。然我國商標法規定係採先申請主義，不以商標已有使用之事實始得提出商標申請，僅須將商標使用於行銷目的即可提出商標申請，自無須提出已使用商標之證明。又況原告確有使用系爭商標，不應以提供之資料較少即遽認原告無使用系爭商標之事實。另原告所舉之高等行政法院89年度判字第955 號及最高行政法院91年度判字第1737號判決，與本案既有相同之情況，應可比附援引，避免於同一審查標準下有不同之判決結果。是二商標確實存在文字與圖形間差異之不同，無致相關消費者混淆誤認之可能。被告並未依商標審查基準及商標相關規定審查，顯有違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠就商標是否近似暨其近似之程度而言，系爭商標「養鴿家」係單純由中文「養鴿家」所組成，而據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」則係由白底黑字之中文「養鴿家實業有限公司」構成一側面直立之鴿子圖案，自鴿頭至鴿身為「養鴿家」，而「實業有限公司」六字則相對字體較小置於鴿腳及尾巴部分，惟「實業有限公司」僅係營業及公司種類之表彰，不具商標識別性，則據以評定商標之主要識別部分中文應為「養鴿家」，二商標在外觀上固有文字、圖形之別，然據以評定商標實為一圖形化之文字，其與系爭商標相較，二商標均有相同之中文「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定，應屬構成近似之商標。

㈡就商品是否類似暨其類似之程度而言，系爭商標指定使用於動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑之零售等服務，與據以評定商標指定使用之動物用藥品、動物用疫苗、動物用維他命、獸用牛痘、獸用抗生素等商品相較，前者服務之目的即為提供後者商品之零售，二者具有相近之性質，在用途、行銷管道、販賣場所及消費者等因素上具有共同或關聯之處，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 規定，應屬類似之商品或服務。

㈢就相關消費者對商標之熟悉程度而言，由參加人所提出其自80年起至88年止每月於養鴿家雜誌刊登據以評定商標之廣告及其實際使用態樣、自88年1 月起至94年止每月於五洲賽鴿雜誌刊登據以評定商標之廣告及其實際使用態樣、據以評定商標商品之銷售據點、其自87年起至92年止之送貨單等證據資料，可知據以評定商標乃參加人先使用於各種鴿用飼料、動物用藥物、鴿子用品等各類商品之商標，且其公司早於74年設立，迄今已逾20年，是據以評定商標經參加人廣泛使用行銷多年已有高度之識別力，堪認為相關業者或消費者所知悉。另由原告所提出使用系爭商標之證據可知，僅證據5 所示之西元2006年日曆1 紙有揭示系爭商標，其他如含有「養鴿家」獲准註冊之商標資料明細表，僅能證明系爭商標已獲准註冊，尚非屬系爭商標之使用證據，而賽鴿運動雜誌、全球賽鴿情報、商標註冊資料檢索明細表及西元2003年行政院新聞局出版年鑑網頁，均無系爭商標之標示，至於第一期之養鴿家哈燒報、原告公司網站列印頁及系爭商標實際使用態樣之照片等資料，均未標示日期，又第二期之養鴿家哈燒報、西元2010年養鴿家日曆、西元2010年養鴿家工商日誌及原告自98年9 月起至12月止之銷售發票等證據資料，其使用日期均在系爭商標申請註冊日之後，尚不足以認定系爭商標於92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨，故據以評定商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標。

㈣二商標圖樣近似、指定商品或服務類似及消費者較熟悉據爭商標等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至於原告所舉行政法院89年度判字第955 號及最高行政法院91年度判字第1737號判決等案例，核其商標圖樣與本件不同，案情有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標評定案應為申請不成立之有利論據。又系爭商標既應依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷註冊，則其是否違反同條項第12、14、16款規定，自毋庸再予論究等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。

四、參加人主張：

㈠就二商標是否為近似商標而言，據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」」之文字，經設計內崁於鴿子圖內，惟並不影響其中具識別性之特取部分「養鴿家」三字之觀念及讀音。系爭商標使用「養鴿家」之文字，雖與據以評定商標經設計之「養鴿家」文字字體不同，惟二者觀念及讀音完全相同，被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.2 規定，應屬構成近似之商標，是被告所為之認定並無違誤。

㈡就二商標指定使用之商品或服務是否類似而言，系爭商標指定於第35類之「動物用藥品零售」等服務，據以評定商標則指定使用於「動物用藥品」等商品，前者服務之目的即為提供後者商品之零售，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11規定，二商標具高度關聯性，為類似商品，是被告所為之認定亦無違誤。

㈢相關消費者對商標之熟悉程度為判斷是否有混淆誤認之虞所參考因素之一，由兩造所提出之證據可知，消費者僅對據以評定商標較為熟悉，自應給予據以評定商標較大之保護，又況原告所提出之資料稀少，或無商標標示，或無日期標示，且多晚於系爭商標之申請註冊日，自無法據此主張得系爭商標與據以評定商標併存。是原告主張被告不應以原告所提供之資料較少即認為原告並無使用系爭商標，顯屬有誤。

五、茲審酌上開當事人之陳述，可知本件主要爭點乃為：系爭商標「養鴿家」是否具有識別性，足以使相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之識別標識，而無商標法第23條第1 項13款規定之適用？茲分述如下：

㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡查本件原告於92年12月16日以「養鴿家」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「鳥籠、飼養用槽之零售；動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑之零售」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1124203 號商標，原告系爭商標係單純以楷體中文文字呈現（參附件所示），而據以評定商標則係將「養鴿家實業有限公司」等文字，經由特殊排列及美術設計，組合成一鴿子外觀之圖形（參附件所示），乍然視之，予人初步印象即為鴿子圖形，然因其鴿子圖形中明顯可見紋路脈絡，容易使人產生細究其中堂奧之慾望，而因該鴿子圖形中「養鴿家實業有限公司」文字尚非不易辨認，任何人只要稍加注意，即可讀出其中文字，由於據以評定商標鴿子圖形自鳥首以降，係以「養鴿家實業有限公司」文字行至尾翼，而「實業有限公司」等文字復為常見之一般公司行號名稱，是以，據以評定商標最主要之識別部分，應在於「養鴿家」三字及以「養鴿家實業有限公司」文字組成之鴿子圖形。如前所述，系爭商標僅係單純以習見之字體文字組成，不具任何設計意匠，是以其所表達之意念係直接而無任何隱喻成分存在。而據以評定商標除鴿子圖形及組成文字具有其美術成分之外，組成鴿子圖形之「養鴿家」文字，亦有中文文字所欲直接傳達之意念，而此部分與系爭商標同，換言之，就「養鴿家」三字而言，系爭商標與據以評定商標二者並無不同。另系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「鳥籠、飼養用槽之零售；動物用藥品、動物用含藥性洗滌劑之零售」服務，據以評定商標指定使用之商品則為「動物用藥品、動物用疫苗、動物用維他命」等商品，系爭商標指定使用之服務，即為據以評定商標所指定使用商品之零售，二者具有相近之性質，在用途、行銷管道、販賣場所及消費者等因素上顯然具有共同或關聯之處，消費者於原告所提供之銷售場所或管道購買由參加人所生產製造之商品時，極有可能將系爭商標與據以評定商標所代表之商品或服務來源混淆，自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈢原告雖主張其有長久使用系爭商標之事實，並提出使用系爭商標之證據，惟其所提證據中僅證據5 所示之西元2006年日曆1 紙有揭示系爭商標，其他如含有「養鴿家」獲准註冊之商標資料明細表，僅能證明系爭商標獲准註冊之事實，並非系爭商標之使用證據，另賽鴿運動雜誌、全球賽鴿情報、商標註冊資料檢索明細表及西元2003年行政院新聞局出版年鑑網頁等，均無系爭商標之標示，其他如第一期之養鴿家哈燒報、原告公司網站列印頁及系爭商標實際使用態樣之照片等資料，則均未標示日期，而第二期之養鴿家哈燒報、西元2010年養鴿家日曆、西元2010年養鴿家工商日誌及原告自98年9 月起至12月止之銷售發票等證據資料，其使用日期均在系爭商標申請註冊日之後，尚不足以認定系爭商標於92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨。反觀據以評定商標，依參加人所提出其自80年起至88年止每月於養鴿家雜誌刊登據以評定商標之廣告及其實際使用態樣、自88年1 月起至94年止每月於五洲賽鴿雜誌刊登據以評定商標之廣告及其實際使用態樣、據以評定商標商品之銷售據點、其自87年起至92年止之送貨單等證據資料，可知據以評定商標乃參加人先使用於各種鴿用飼料、動物用藥物、鴿子用品等各類商品之商標，且參加人自74年設立迄今已逾20年，時間長久，據以評定商標經參加人廣泛使用行銷多年已有高度之識別力，堪認為相關業者或消費者所知悉。系爭商標與據以評定商標兩者相較，顯然據以評定商標係消費者較熟悉之商標。而原告系爭商標既僅係單純文字商標，其使用之文字復與據以評定商標中所使用之主要識別文字相同，而指定使用之商品與服務復有上下游關係，原告使用系爭商標又未達已可與據以評定商標區辨之程度，其主張撤銷訴願決定及原處分云云，即無理由，應予駁回。

六、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭