智慧財產法院刑事判決

上訴人

甲○○

即被告

號

　乙○○

　丙○○

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度智訴字第6 號，中華民國100 年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14300 號、第11988號，100 年度偵字第1530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7 月4 日修正公布刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丙○○有如其事實欄所載共同販賣猥褻之影音光碟及共同明知為偽藥而販賣之犯行，並依刑法第55條想像競合及數罪併罰之規定，分論併罰被告等共同販賣猥褻之影音光碟及共同明知為偽藥而販賣之犯行，復以上開販賣猥褻光碟之事實業據被告甲○○、乙○○及丙○○坦承不諱。雖被告三人均辯稱不知所販賣者係偽藥云云，惟原審依憑證人陳萬來證詞、通訊監察譯文、扣案物品、被告等人之陳述而認定被告等應明知係偽藥而販賣，原判決已詳敘憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤，復敘明係審酌被告甲○○前已有多次販賣猥褻物品之前科紀錄及1 次販賣偽藥之前科紀錄，仍未能記取教訓，並珍惜法院給予易科罰金刑度之自新機會，復於本案屢屢重犯販賣偽、禁藥及販賣猥褻光碟，甚而展店經營，且於遭警查獲時，因思及自身前科紀錄，屢屢欲被告乙○○承擔罪刑，僭稱店面已轉由被告乙○○經營，且不願據實提供猥褻光碟、偽、禁藥來源；而被告乙○○係受僱於被告甲○○，於該店因違法販賣猥褻光碟及偽禁藥遭警查獲後，仍不思循正當途徑賺取生活所需，仍繼續於被告甲○○所經營之店址內工作，並與被告甲○○共同販賣偽、禁藥及猥褻影音光碟，然相對於被告甲○○獲利及參與程度較低；另被告丙○○甫滿18歲，智慮較為不週，且受僱於被告甲○○，實際獲利較低，及被告3人持有之猥褻影音光碟數量甚鉅，對社會善良風俗所生之危害，及其等罔顧販賣偽、禁藥對於購得藥物之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司及美商禮來公司分別就威而鋼及犀利士之藥品、商標圖樣享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，即擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；至被告甲○○雖提出伊母親罹有疾病及弟妹均仍就學中，家中經濟重度仰賴被告甲○○之相關證據，然被告甲○○係四肢、身心健全之成年人，面對家中經濟困難，本思循正當途徑賺取財物，卻屢屢挑戰公權力，毫無悔改之情等一切情狀，雖公訴人就被告乙○○部分，具體求處應執行有期徒刑2 年2 月，惟原審審酌伊前科紀錄、犯罪參與及獲利程度，認稍屬過重，爰分別量處如原審所示之刑，且就被告丙○○量處拘役部分，諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○及乙○○所宣告之有期徒刑，各定其應執行之刑。經核證據取捨及證明力判斷均無不合，本院自形式上觀察，其認事用法並無違誤之處，量刑亦無恣意之違法。

三、被告等不服原審判決，提起上訴。被告甲○○、許志偉上訴意旨均略以：先前妨害風化等案已執行完畢，何以一審又再度判決。被告等真的不知威而鋼、犀利士、三體牛鞭是偽藥，否則自己也不會食用云云。被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○至甲○○所開設之店應徵時，被告甲○○告知其所販賣之藥品均為合法，且被告丙○○工作十餘日並未賣出偽藥。況若一般人明知違法之事，會選擇離職或加薪，然被告丙○○僅領取工讀生之薪水，足見被告丙○○確不知為違法，故關於販賣偽藥部份是否為共犯，尚值商榷云云。惟查：原審判決就被告丙○○於原判決犯罪事實欄所載之時、地，有與被告甲○○、乙○○基於犯意聯絡共同販賣屬仿冒商標商品之偽藥「威而剛」、「犀利士」，及屬禁藥之「三體牛鞭」部分，已敘明清楚：『被告丙○○於警詢時陳稱：查扣之三體牛鞭12瓶及CIALIA犀利士4 瓶，係置放於牆壁木櫃隔間內，伊係擔任晚班，早班同事曾跟伊說該些藥品放置位置，如果有客人需要先打電話給被告甲○○再拿給客人看，所以伊知道該些藥品擺放何處等語（見中市霧警偵字第1000000411號、第412 號警卷第35頁至第36頁）；於100 年1 月6日偵訊時復陳稱：當天所查扣之藥品係類似壯陽藥，如果客人要買，伊就要打電話給被告甲○○詢問如何販賣，被告甲○○就會告知價格，但因目前還沒有客人要買，所以伊還沒有賣過等語（見99年度偵字第14300 號卷第122 頁），核與共同被告甲○○於本院100 年2 月22日羈押訊問時陳稱：如有客人要買藥但伊不在店內時，被告丙○○及乙○○會打電話詢問等語（詳見本院當日訊問筆錄）。蓋被告丙○○至100 年1 月6 日查獲止，已於該店址內工作十餘日，而被告丙○○於警詢時亦自承知悉該些藥品放置位置及如有客人需要購買前揭藥品時應如何處置，倘被告丙○○確無與被告甲○○共同販賣前揭藥品之犯意聯絡，應於知悉前揭工作內容之際，即拒絕此工作。然被告丙○○並未予以拒絕，而繼續於該店內擔任店員販售商品之工作，是被告丙○○就被告甲○○、乙○○前揭販賣屬仿冒商標商品之偽藥「威而剛」、「犀利士」，及屬禁藥之「三體牛鞭」部分，應認有犯意聯絡及行為分擔。至被告丙○○雖於原審審理時辯稱：於伊任職期間均無客人表示要購買前開藥品，亦未曾碰觸過該些藥品云云。然按明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，商標法第82條定有處罰規定；而該條所稱之販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度臺非字第48號判決要旨參照）。又按藥物藥商管理法第73條第1 項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論（最高法院69年臺上字第1675號判例意旨參照）。本案被告甲○○自98年12月間起，即屢屢基於營利目的，而販入前揭屬仿冒商標商品之偽藥「威而剛」、「犀利士」，及屬禁藥之「三體牛鞭」，並置放於其所經營之前揭西屯店及文心店址之情趣商店內販賣，被告甲○○係基於營利之目的而販入上開藥品乙情，乃屬灼然，是於被告甲○○販入前揭藥品之際，業已該當於販賣之構成要件，從而，縱確如被告丙○○所辯，伊未曾實際售出上開藥品，然此情尚無礙於被告丙○○上開犯罪之成立，併此敘明。』。又原判決業清楚敘明被告甲○○、乙○○及丙○○於販售前揭屬仿冒商標商品之偽藥「威而剛」、「犀利士」，及屬禁藥之「三體牛鞭」時，應已明知該些藥品分係屬偽藥及禁藥部分：『①本案被告甲○○於97年間即因販賣仿冒商標商品之偽藥威而剛，經智慧財產法院以98年度刑智上訴字第14號，判處有期徒刑4 月確定，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是被告甲○○對於其本身並不具備藥劑師資格，亦非經營藥局，亦非藥商，當不可任意販售來歷不明之藥品，當知之甚明，此情亦可由被告甲○○於99年6 月15日警詢時陳稱：伊知悉於99年6 月15日查扣之藥品係偽藥，但心想該些藥品亦均係用錢所購得丟了可惜等語（見99年度偵字第14300 號卷第22頁）可資證明；而被告乙○○於99年6 月15日偵訊時曾陳稱：客人有詢問過要買威而剛，伊有跟客人說這裡沒有藥師執照不能賣，如果需要可去隔壁藥局問問看，伊頂店時被告甲○○就曾跟伊說過曾因販賣威而剛被抓過，所以伊不敢賣等語（見99年度偵字第14300 號卷第27頁）；復於100 年1 月6 日警詢時亦曾陳稱：伊沒有販賣犀利士及三體牛鞭，因隔壁藥局有跟伊說要醫師執照才可以賣藥，而伊沒有執照，所以伊沒有賣藥等語（見中市霧警偵字第1000000411號、第412 號警卷第27頁），雖被告乙○○事後於原審審理時業已坦承確有販賣前揭藥品，足可認定被告乙○○於警詢時陳稱未曾販賣犀利士及三體牛鞭等情係屬飾詞否認，然參照被告乙○○前揭警、偵訊陳述，且被告乙○○於本案屢屢遭警查獲，並知悉可能涉嫌販賣禁藥及屬仿冒商標商品之偽藥後，仍決意繼續於店內販售上開藥品，亦可認被告乙○○對於店內所販售之藥品係屬來歷不明之偽、禁藥乙情知之甚明。②況威而剛及犀利士係作為治療男性勃起功能障礙之藥物，且因坊間偽藥充斥，該輝瑞藥廠及禮來藥廠即大肆於電視媒體、報紙、廣告文宣或其他公眾得知之管道宣揚防偽標籤，同時宣導民眾辨識真偽藥之區別，藉以捍衛其等商標權及民眾用藥之權利；且威而剛及犀利士均係屬藥事法所規範之藥物，須經醫生診治開立處方箋後，始能由藥事人員憑處方箋調製供應藥品。被告甲○○身為情趣用品經營者，而乙○○及被告丙○○係受僱於情趣用品店內之店員，對於前開藥物之功效及相關報導廣告，自無不注意、關心之理，伊等對於在非藥局內所販售之前揭藥品係屬偽藥等情，應有所認識，此情亦可由員警搜索時，均係於牆壁木櫃隔間等隱密場所內，查扣上開偽藥及屬禁藥之三體牛鞭可知，倘被告甲○○、乙○○及丙○○非知悉販售前揭偽藥及屬禁藥之三體牛鞭係屬違法乙事，當無將所欲販售之商品藏匿於隱密之處之必要。從而，伊等所辯不知前開藥品係屬偽、禁藥云云，顯有悖於常理，不足採信。』。原判決已詳敘憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。經核依被告等人上訴書狀所述各節，僅係徒憑己見而為之說詞，並非依據卷內訴訟資料或提出任何具體事證，指摘或表明第一審判決之事實認定或法律適用有何不當或違法而構成應予撤銷改判之具體事由，即與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，尚非相當。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當云云，揆諸上開說明，難認已符合首揭上訴書狀應敘述具體理由之要件。綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭