智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4110號，中華民國98年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15835 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國97年間因妨害風化案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑3 月確定，於97年5 月29日以易科罰金執行完畢。甲○○係址設臺中市○○區○○路二段37之2 號「一成情趣用品店」之負責人，詎猶不知悔改，明知藥品須經主管機關核准始得販賣，且明知「VIAGRA/ 威而剛」藥品係美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc.）所生產之藥品，並取得我國行政院衛生署許可證許可進口販售，且該公司在我國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而如附表二所示之商標圖樣係如該附表二所示之公司向我國經濟部智慧財產局所申請註冊核准（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表所示），近年在全球西藥產品市場行銷甚廣，為業界及消費大眾所共知，因仍在專用期間，未經商標註冊權人之授權或同意，不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。其竟仍基於販賣仿冒商標商品、偽藥之犯意，於97年6 月14日，在其經營之「一成情趣用品店」內，向前來兜售之綽號「阿浩」之成年男子，以新臺幣（下同）4000元之代價，購入仿冒相同於如附表二商標之偽藥「VIAGRA（中文名稱威而剛，下同）」1 瓶（內有30顆），再於97年6 月19日在上址以每顆300 元之價格共出售4 顆給不特定之顧客。嗣於97年6 月23日晚上9 時45分許，經警方喬裝成顧客前往上址店內佯稱購買上開偽藥後當場逮捕查獲，並扣得偽藥「VIAGRA」8 顆（其中1顆經送鑑驗時用罄，尚餘7 顆）。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件被告及檢察官對於卷內書面證據資料及證人之證據能力，並未有所爭執，迄於言詞辯論終結前，亦未主張有何刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認其已同意本件（含偵查卷及警詢筆錄）卷內之書面證據資料及證人，均得作為證據，且經原審法院及本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有販賣扣案之「VIAGRA」等情不諱，惟矢口否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：其不知道是假藥，賣藥給其的人說是真藥，且其本來是要自己吃的，後來剩下幾顆後才想來賣云云。經查：

㈠扣案之「VIAGRA/ 威而剛」膜衣錠藥品係美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc.）所生產之藥品，並取得我國行政院衛生署衛署許可證許可進口販售，且該公司在我國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠，而如附表二所示之商標圖樣係如該附表二所示之公司台灣分公司向我國經濟部智慧財產局所申請註冊核准（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表所示），尚在商標專用期間，有經濟部中央標準局商標註冊證影本一份（見97年度核退字第1773號偵查卷第23頁）在卷可稽，堪認上揭藥品均係經核准始得販賣之藥品，且如附表二所示之商標尚在專用期間無誤。

㈡前揭扣案之藥品，係被告於前開時地向「阿浩」之成年男子，以4000元之代價所購得，其於97年6 月19日在上址以每顆300 元之價格共出售4 顆給不特定之顧客。嗣於97年6 月23日晚上9 時45分許，經警方喬裝成顧客前往上址店內佯稱購買上開偽藥後當場逮捕查獲，並扣得偽藥「VIAGRA」8 顆等情，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人張育華律師於警詢時指述之情節相符。而扣案之藥品經警察送請輝瑞大藥廠鑑定，該藥廠再委託台灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室為鑑定，確認扣案樣品與威而鋼真品圖譜經由FTIR圖譜比對，發現樣品與威而鋼真品之圖譜不相似，透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為不同產品，輝瑞大藥廠因認扣案藥品屬違反藥事法規定之偽藥等情，亦有檢驗報告、輝瑞大藥廠97年8 月14日輝西藥(97)法字第L041-08 號函文各一份在卷可稽（見前開偵查卷第10至13頁），檢察官、被告於本院審理時已表示對於此檢驗報告、鑑定報告之證據能力不爭執，而衡以鑑定機關（人）與被告無仇恨，係公正、專業之第三人，依鑑定報告作成之情況，並無不可信之情況，自有證據能力，得為本案之證據。再扣案之偽藥藥錠上，有相同於如附表二「Pfizer」之商標，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷98年6 月29日審理筆錄）。是被告所經營之情趣用品店有出售仿冒商標之偽藥一節已可認定。

㈢雖被告辯稱：伊不知道是假藥，賣藥給伊的人說是真藥，且伊本來是要自己吃的，後來剩下幾顆後才想來賣云云。然查：

1.被告於偵查中訊問時陳稱：查獲威而鋼1 瓶內含8 顆之威而鋼，係綽號「阿浩」之男子，拿去伊店內賣給伊的，是在民國97年6 月14日，以4000元之代價購買，威而鋼外面1 顆市價3 、400 元，「阿浩」是來店內兜售，伊沒有辦法與他聯絡，他也沒有跟伊說是假的等語（見97年度偵字第15835 號偵查卷6 、7 、25頁）。另於原審審理時陳稱：伊平常買成藥會到藥局；對方兜售時有拿說明書給伊看，內容是藥品製作，伊不知道藥有分真的假的；對方伊聯絡不到了，是第一次跟他買等語（見原審卷第26頁）。則被告所持有之「VIAGRA 」 藥品，既係向真實姓名年籍不詳之男子所購買，而非經由醫師或藥事人員開立處方箋之方式取得，已與一般民眾用藥之習慣不符。且觀諸被告為警查獲之「VIAGRA」瓶裝外部，其上僅以英文標示「VIAGRA」、「PFIZER」等字樣，而無任何中文標示字樣，亦無任何防偽標籤等情，有扣案之藥品照片影本在卷可稽（見警詢卷第20頁），衡諸常情，一般民眾使用藥物之來源，不外是經由醫生開立之處方箋後，再經由藥事人員依該處方箋調製藥品，或係自行至藥房購買具有中文標示之藥物，以避免誤食藥品而危害身體健康，而無購買來路不明藥物之理，則被告於原審審理時亦自承其平日購買成藥會到藥局購買，是以被告平日使用藥物既會前往藥局購買具有中文標示之藥品服用，何以就本件扣案之「VIAGRA」藥物，僅聽信該真實姓名年籍不詳之男子所遊說，遽以4000 元 之代價購買該未具有中文標示之「VIAGRA」藥品，實與常情有違。且被告於偵查中尚能答稱坊間威而鋼1顆市價約為3 、400 元（被告雖於本院審理時翻稱此價格係遭查獲後始得知云云，惟與偵查之筆錄不符，本院不予採信），則被告以4000元之代價，即可向不詳之人購得30顆威而鋼，亦即被告購入1 顆威而鋼之單價為133 元，顯與市場價格不符，果被告係為自行服用而購買威而鋼使用，理應尋求醫師協助或至藥局購買合法之威而鋼藥品，而無在其所經營之情趣用品店內，向前來兜售之真實姓名年籍不詳男子以顯低於市場價格之代價購買，堪認被告辯稱其不知扣案之「VlAGRA」8 顆，係屬偽藥乙節，顯非事實。

2.況「VIAGRA」係由美國輝瑞製藥公司所研發，作為治療男性勃起功能障礙之藥物，並於1998年3 月27日獲得美國聯邦食品和藥品管理局的上市許可，該藥品一經推出上市後，「威而鋼」即成為輝瑞公司之註冊商標，令其名聲大噪。而輝瑞大藥廠股份有限公司於87年間，將前開「VIAGRA」藥物引進臺灣後，在臺灣之註冊名稱為「Pfizer」，並向經濟部智慧財產局申請註冊商標；是以，自「威而鋼」在臺灣上市販賣以來，輝瑞公司為避免坊間偽藥充斥，大肆在電視媒體、報紙、廣告文宣或其他公眾得知之管道宣揚「威而鋼」之防偽標籤，同時宣導民眾辨識真偽藥之區別，藉以捍衛其商標權及民眾用藥之權利，則坊間大眾就「威而鋼」「Pfizer」係屬輝瑞公司之註冊商標，應有足夠認識。且「威而鋼」係屬藥事法所規範之藥物，須經醫生診治開立處方箋後，始能由藥事人員憑處方箋調製供應藥品。被告身為一情趣用品經營者，其對開藥物之功效相關報導廣告，自無不注意、關心之理，其所辯不知是偽藥云云，顯有悖於常理，不足採信。

3.被告雖供稱另18顆藥錠係被告本人及其友人所服用云云。惟查，被告所辯，未據其提出證據以實其說，已非無疑。且查，被告係於97年6 月14日，向綽號「阿浩」之人購入30顆威而鋼，並於97年6 月19日，以1000元之代價，售出4 顆威而鋼，迄於97年6 月23日為警在其所經營之一成情趣用品店查獲時，僅剩8 顆威而鋼，則被告自購入前開威而鋼起至為警查獲時，僅有9 日，以被告正值21歲之壯年，是否有連續服用「VIAGRA」藥物，藉以治療男性勃起功能，非無疑問。況該「VlAGRA」偽藥若係被告欲自行服用，自無放置於店內櫃檯抽屜內，供客人詢問購買，堪認被告辯稱該偽藥係供自行食用乙節，顯與常情不符；則被告向前來店內兜售藥物之年籍不詳男子，以顯低於市場行情之價格，購入無中文標示之「VIAGRA」藥瓶後，既未主動查詢該藥物是否係屬來路不明之偽藥，亦未將前開藥物送請鑑驗，依其智識程度，辯稱不知該「VIAGRA」係屬偽藥云云，要難採信。

4.再者，被告於警詢時陳稱: 伊於97年6 月2 日開始營業，店內是販售情趣用品為主，因生意不好，又要賺取個人學費，所以才於97年6 月中旬，開始販售威而鋼偽藥；伊將威而鋼偽藥放置於店內櫃檯抽屜內，如有客人詢問欲購買男性性功能持久藥品，伊就會拿出來推薦，每顆是以300 元販售等語。堪認被告購入前開「VIAGRA」偽藥，本係為販售圖利，而非自行服用，而扣案之「VIAGRA」偽藥，經輝瑞大藥廠股份有限公司送請鑑定結果，認係屬偽藥，業如前述。則被告既身為情趣用品店負責人，且其既未取得藥劑師資格，理應明知其不能販售「VIAGRA」藥物供他人使用，惟其為求圖利，竟向前來兜售「VlAGRA」偽藥之不詳男子，以低價購入無合法標示之「VlAGRA」偽藥，再置放於店內櫃檯抽屜內，並販售予不詳人士，益證被告業已明知綽號「阿浩」之男子所兜售之「VIAGRA」藥物，應屬偽藥。

㈣綜上所述，本案事證已明確，被告前開所辯不足採信，被告之上揭犯行已可認定，應予依法論科。

二、核被告所為係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告以一販賣行為，觸犯上開販賣仿冒商標商品罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。被告前於97年間因妨害風化案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑3月確定，於97年5 月29日以易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

叁、本院撤銷改判之理由：

一、原審以被告因過失販賣偽藥部分罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告係明知偽藥而予販賣，原審認係過失販賣偽藥，已有未合。㈡又被告所販賣之偽藥藥錠上，有仿冒相同於附表二「Pfizer」商標，業如前述，被告未經商標註冊權人之授權或同意，而販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品，核其所為係構成商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，原審認不構成此部分犯罪，而為不另為無罪之諭知，尚有違誤。㈢又扣案之偽藥8 顆，其中1 顆業已因送鑑驗時用罄，有檢驗報告、輝瑞大藥廠97年8 月14日輝西藥(97)法字第L041-08 號函文各一份在卷可稽，原審就送鑑驗之該顆仍予以宣告沒收，尚有未洽。

二、檢察官上訴意旨，以原審誤論被告係犯過失販賣偽藥罪，其判決認事用法有所違誤，指摘原判決不當，核為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告因貪圖利得因而犯罪之動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；經營情趣用品店販賣偽藥之手段；前有妨害風化前科；高中肄業之智識程度；查獲偽藥之數量，所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

三、扣案之威而鋼偽藥柒顆業據被告供稱係其所有且供犯販賣偽藥罪所用之物品，且係仿冒商標商品，應優先適用商標法第83條之規定予以宣告沒收之。

肆、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告所販賣之偽藥，尚有仿冒如附表一之「VIAGRA」商標，亦涉犯商標法第82條之罪嫌云云。然查，扣案之偽藥藥錠上，僅有相同於如附表二「Pfizer」之商標，並無如附表一之「VIAGRA」商標，業經本院勘驗明確，業如前述，且被告係販賣威而剛偽藥4 顆予不特定之人，並非販賣整盒威而剛，被告於本院審時復自承，其販賣偽藥時並未將包裝盒給購買者看，足認被告並未販賣仿冒如附表一之「VIAGRA」商標犯行，惟公訴意旨認此與前開論罪科刑部分之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知，併此敘明。又本件警方並未扣得威而剛仿單或說明書，且被告係販賣威而剛偽藥4 顆予不特定之人，並非販賣整盒威而剛，亦未提示包裝盒予購買者，是被告自亦不構成行使偽造私文書部分，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭