臺灣臺中地方法院97年度訴字第4110號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4110號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15835號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾於民國97年間因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於97年5月29日以易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。而甲○○在臺中市○○區○○路二段37之2號經營「一成情趣用品店」，以販賣情趣用品為主要營業收入，而其本應注意向不詳姓名之人販入藥品，有可能會買得偽藥或禁藥，且其亦無不能注意之情事，竟疏未注意，於97年6月14日，在其經營之「一成情趣用品店」內，向前來兜售之綽號「阿浩」之成年男子，以新臺幣（下同）4000元之代價，購入屬偽藥之仿冒「VIAGRA（中文名稱威而剛，下同）」1瓶（內有30顆），再以每顆300元之價格出售給不特定之顧客，除部分已供其本人及其友人服用外，迄為警查獲止，已於97年6月19日晚間，賣出4顆。嗣於97年6月23日晚上9時45分許，經警方喬裝成顧客前往上址店內佯稱購買上開偽藥後當場逮捕查獲，並扣得偽藥「VIAGRA」8顆。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有販賣扣案之「VIAGRA」等情不諱，惟矢口否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：其不知道是假藥，賣藥給其的人說是真藥，且其本來是要自己吃的，後來剩下幾顆後才想來賣云云。經查：

㈠、被告以4000元之代價，向綽號「阿浩」之不詳姓名成年男子，販入屬偽藥之仿冒「VIAGRA」1瓶（30顆），再以每顆300元之價格賣給不特定之人，並已賣出4顆，及經警方搜索查扣8顆等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人張育華律師於警詢時指述之情節相符，並有臨檢紀錄表1份、照片5張、輝瑞大藥廠股份有限公司網頁資料1份附於警卷可稽，復有扣案之仿冒「VIAGRA」8顆可資佐證。而上開扣案之「VIAGRA」8顆確屬偽藥無誤，亦有輝瑞大藥廠股份有限公司97年8月14日輝西藥（97）法字第L041-08號函附檢驗報告附於偵查卷可參。

㈡、惟按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號判決意旨參照）。被告否認明知所販賣之「VIAGRA」為偽藥，且檢察官就被告是否「明知為偽藥」一節亦未舉證證明之。而被告現年21歲，尚就讀夜間高中補校，亦未具有藥劑師資格，此據被告供述在卷，則以其學經歷，是否足以辨識其所販賣之「VIAGRA」係偽藥？原屬有疑。況被告係經營情趣用品店，原與藥物之販賣無何關聯；且警方亦未扣得大量之「VIAGRA」偽藥，而僅扣得1瓶剩8顆之「VIAGRA」，在客觀上亦與明知偽藥而大量販售圖利之情形迥異。另被告供稱其係購入30顆藥錠，並已售出4顆，而此事實亦為檢察官所是認，則扣除已售出之4顆及扣案之8顆，應還有18顆藥錠，在無其他證據足以證明該18顆藥錠之去向時，被告供稱係其本人及其友人所服用等語，即應可採信。則衡諸情理，倘若被告明知其所購入之「VIAGRA」係偽藥，其應無自行服用之可能，益徵被告並非明知其所購入之「VIAGRA」係偽藥。

㈢、被告雖非明知所販賣之「VIAGRA」係偽藥，惟其係向綽號「阿浩」之不詳姓名成年男子販入上開偽藥，並非循正常管道由代理藥商取得，則其對於來路不清楚之藥物，應注意極可能買到偽藥，而依其購入當時亦無不能注意之情事，終致販入偽藥出售，其顯有過失甚明。

㈣、綜上所述，被告應係過失販賣仿冒之「VIAGRA」偽藥。事證明確，其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪。公訴人認被告係犯藥事法第83條第1項之罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告雖曾於97年間因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於97年5月29日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，惟被告係因過失犯本件之罪，自與刑法第47條第1項之規定不符，非屬累犯，併此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、年少識淺，致犯本案、犯罪所生之損害尚屬輕微、及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之偽藥「VIAGRA 」8顆，係被告所有供其犯罪所用之物，此據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告甲○○明知「VIAGRA」為美商輝瑞產品公司所生產之藥品，而「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由美商輝瑞產品公司取得商標權，現仍在專用期間內，竟仍於97年6月14日，在臺中市○○區○○路2段37之2號其經營「一成情趣用品店」店內，販入仿冒上開商標之「VIAGRA」1瓶，依來源不明、美商輝瑞產品公司未授權在臺灣地區發售瓶裝威而剛及賣價不符市價等情，足以知悉均非美商輝瑞產品公司所生產製造，而係仿冒上開商標圖樣之偽藥，竟仍在上址店內，以每顆300元之價格，將上開「威而剛」販售予不特定顧客。因認被告亦同時違犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌云云。惟按所謂「明知」係指「直接故意」而言，並不包括不確定故意（最高法院69年度台上字第595號判例參照），而「VIAGRA」原廠藥品之市價、包裝究竟為何？倘非有接觸使用過之人，一般人在客觀上當無予瞭解甚詳。且依被告之年齡、智識與學經歷，其是否清楚認識「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，亦非無疑。是尚無積極證據足以證明被告係明知其販賣之「VIAGRA」藥品為仿冒商標之商品，此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，惟公訴人以此部分與其所犯前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。