最高法院九十四年度台上字第五三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五三六八號

上訴人

丙○○

上訴人

巷1弄

選任辯護人

劉家驥律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

余枝雄律師

上訴人

甲○○

上訴人

113

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

廖本揚律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月八日第二審判決（八十九年度上訴字第一五二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一六七、一０一六八、一０一六九、一０一七０、一０四六

五、一０四六六、一九四二四、一九四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○科刑之判決，改判仍依牽連犯之例判處上訴人丙○○罪刑，暨維持第一審關於上訴人丁○○、甲○○、乙○○部分科刑之判決，駁回上訴人丁○○等三人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人丙○○基於概括犯意，以製造含有DIAZEPAM、CAFFEINE、CHLORPHENIRAMINE、CHLORDIAZEPOXIDE等成分之偽藥而販賣之意思，並自民國八十八年一月間起，先後三次以每次約五十五公斤、代價新台幣（下同）二萬七千六百元左右，委託上訴人丁○○代為攪拌含有DIAZEPAM成分之偽藥原料，上訴人丙○○並於其住處製成偽藥錠片「六一五」販售等情，並於理由中記載上開「六一五」藥錠即係原判決附表（下稱附表）一編號十三之偽藥（見原判決書第七頁），而附表一編號十三之粉狀製成品經檢驗結果，含有DIAZEPAM及CAFFEINE成分，固可說明上訴人丙○○已製造含有DIAZEPAM及CAFFEINE成分之偽藥，但原判決就在上訴人丙○○家中所查獲如附表一編號十四所示經檢驗含有DIAZEPAM、CHLORPHENIRAMINE、CHLORDIAZEPOXIDE等成分之偽藥，是否亦為上訴人丙○○所製造？抑或上訴人丙○○另有製造含有CHLORPHENIRAMINE、CHLORDIAZEPOXIDE等成分之偽藥，此與上訴人丙○○就製造含有CHLORPHENIRAMINE、CHLORDIAZEPOXIDE等成分之偽藥部分究竟有無著手？是否已達既遂，至有關連，原判決並未加以認定，本院自無從審認其適用法律是否得當。

㈡、原判決事實欄記載上訴人丙○○委託上訴人丁○○代為攪拌含有DIAZEPAM成分之偽藥原料，惟此與原判決理由欄記載：顯見上訴人丁○○辯稱其僅受託代為攪拌，並未出售附表一編號十一至十四之偽藥原料（鎮靜安眠藥DIAZEPAM、CAFFEINE、CHLORPHENIRAMINE 、CHLORDIAZEPOXIDE 等成分）等語不實而無可採（見原判決書第八頁），似認上訴人丁○○並未代為攪拌，而係出售DIAZEPAM 、CAFFEINE 、CHLORPHENIRAMINE、CHLORDIAZEPOXIDE之偽藥原料，原判決顯有事實與理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人甲○○基於販賣偽藥之犯意，以九萬元之代價向上訴人丙○○及李金山購買FM2偽藥三萬六千顆，理由欄並敘明該FM2即係附表三編號二經檢驗結果含有DIAZEPAM成分，惟就該三萬六千顆含有DIAZEPAM成分之FM2 ，究竟係如何未經核准擅自製造，而得據以認定為偽藥，則未見說明，此攸關上訴人甲○○、丙○○與共犯李金山間此部分犯行是否構成販賣偽藥罪，原判決自嫌理由不備。㈣、按藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。原判決認定上訴人甲○○販賣偽藥 FM2、「六一五」，上訴人乙○○販賣偽藥「六一五」，因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○販賣偽藥罪，惟對於上訴人甲○○、乙○○二人如何明知渠等所販賣之上揭藥品係屬偽藥，事實並未認定，理由亦未予說明，不足為適用法律之依據，並兼有理由欠備之違誤。㈤、又藥事法第八十八條規定：依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。原判決就附表一、三、五、六所示、附表二編號一、二所示、附表四編號一所示之物，為沒收之諭知，但上開附表中所示之物，亦有經檢驗含有DIAZEPAM等成分之錠劑、成品、膠囊，該錠劑等物是否屬於成品？抑或屬製造、調劑偽藥、禁藥之器材？原判決未詳敘認定理由，遽依上開規定為沒收之諭知，亦有理由不備之違誤。

㈥、製造偽藥而販賣，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷，原判決就上訴人丙○○、丁○○部分，認渠等販賣之低度行為應吸收於高度之製造行為，適用法則亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權所得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之理由。又上訴人犯罪後，藥事法第八十二條、第八十三條於九十三年四月二十一日經修正公布；著作權法第九十一條先後於九十二年七月九日、九十三年九月一日經修正公布；商標法第六十二條於九十二年五月二十八日經修正公布（修正後條文為第八十一條），且DIAZEPAM亦經政府公告列為第四級毒品，原判決未及比較各該新舊法之適用，亦有未當，末查上訴人乙○○因另涉藥事法案件，經台灣台中地方法院檢察署移送本院併辦部分（該署九十一年度偵字第一０一一０號），與本件有無裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｔ