103年度刑智上訴字第28號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：103 年 12 月 31 日

智慧財產法院刑事判決 103年度刑智上訴字第28號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告歐德美國際股份有限公司代表人馬立生上訴人即被告頂生國際股份有限公司代表人馬立生選任辯護人林天麟律師林殷廷律師上訴人即被告馬立生選任辯護人林天麟律師林殷廷律師李金澤律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101 年8 月31日98年度訴字第787 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8784、10651 、18781 號、98年度偵字第10266 號；暨移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第20652 號），提起上訴，經臺灣高等法院於民國103 年3 月13日以101 年度上訴字第3131號判決移送本院，判決如下：主文原判決關於馬立生、歐德美國際股份有限公司、頂生國際股份有限公司部分撤銷。馬立生、歐德美國際股份有限公司、頂生國際股份有限公司均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告馬立生係歐德美國際股份有限公司（下稱歐德美公司，業已解散並呈報清算完結，經臺灣新北地方法院於民國102 年2 月21日准予備查在案）兼頂生國際股份有限公司（97年8 月28日更名前為鼎尚國際股份有限公司，下稱鼎尚公司）負責人，明知依藥事法第39條第1 項之規定，製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即當時行政院《改制前》衛生署，現改稱行政院衛生福利部）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，竟未經前揭規定申請許可，即基於製造、販賣偽藥之犯意，並意圖為自己不法所有，先於94年3 、4 月間向不知情之告訴人張展華（原名張景華）、邱文玲佯稱，渠準備自瑞士進口一批合法生物製劑，獲利可期，邀集告訴人張展華、邱文玲投資，並約定交付合法之生物製劑予告訴人張展華、邱文玲，致使告訴人張展華、邱文玲陷於錯誤，分別投資新臺幣（下同）1,000,000 元（告訴人張展華事後再追加投資800,000 元，告訴人邱文玲則另追加投資1,000,000 元），並將款項交付與被告馬立生，被告馬立生取得資金後，即委請鼎尚公司不知情之員工李錦天（另為不起訴處分）自94年6 月間起，多次以鼎尚公司名義，自瑞士（SINOBA GMBH SWITZERLAND ）以未含藥化妝品添加物名義進口品名為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION、SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等之玻璃瓶原液（通關方式為C1，即免審免驗通關），再將前揭原液連同進口文件及不含西藥成分之檢驗證明，送至臺灣泛生製藥廠，委由該藥廠不知情之副總經理蔡豐吉（另為不起訴處分）代工分裝成每瓶2CC 或3CC 之裸瓶（瓶身未貼附任何標籤），待分裝完畢，再將裸瓶送至鼎尚及歐德美公司，由不知情之員工於裸瓶瓶身貼附SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等4 種標籤，連同在國內另行印製其上載有宣稱對免疫虛弱、前列腺炎等適應症具有療效、以外用、口服、注射使用之英文仿單，一併裝入紙盒而製造SINO製劑偽藥（共有4 種，分別為SINO THYMUS ，即胸腺素、SINO SERUM，即血清素、SINO EMBRYO ，即胚胎素、SINO CENTA，即胎盤素），再由歐德美公司以E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULKSOLUTION、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION名義出口至香港（買方為WONDERFUL TRANSPORTATION LTD ，為被告馬立生在香港成立之瑞士西諾巴有限公司之倉管公司）後，再由鼎尚公司以SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 、SINO CENTA名義將前揭SINO製劑偽藥進口至國內（通關方式為C2，即文件審核通關），而被告馬立生明知該SINO製劑偽藥係於臺灣分裝、包裝製造，並非自瑞士原裝進口，竟意圖欺騙他人，而就SINO製劑偽藥之原產國於外包裝及仿單內虛偽標示為瑞士（EAN13 碼即商品條碼之前2 碼國碼為76），並隱瞞於臺灣分裝包裝之事實，再親自或透過不知情之楊川輝、石金、趙榮祿等人，以前揭進口報單（將通關方式為C1、C2，即免審或免驗通關部分之記載塗銷），佯稱SINO製劑偽藥係合法自瑞士原裝進口之產品，而將前揭SINO製劑偽藥販賣予王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、輔凱生物科技股份有限公司（下稱輔凱公司）實際負責人即林鐵山、宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司）負責人即陳鑄誠（兼任百年生技公司負責人）、德祥和有限公司（下稱德祥和公司）負責人即許致祥（兼營大盛藥局）、怡適德國際有限公司（下稱怡適德公司）負責人即周淑珠（其夫為林慶昭）、領御國際股份有限公司（下稱領御公司）負責人即洪梅玉、群泰國際事業股份有限公司（下稱群泰公司）負責人即陳東昇（以上10人另為不起訴處分）、綠心藥品生化科技有限公司（下稱綠心公司）負責人即侯慧萍（所涉販賣偽藥罪嫌，另行聲請移轉管轄）、同案被告侯瑞城（瑞杏診所。侯瑞城被訴藥事法第83條販賣偽藥部分，業經原判決認定涉犯同法第83條第1 項明知為偽藥而販賣、調劑罪，處有期徒刑4 月，緩刑2 年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付50,000元確定）、同案被告何逸僊（東西診所，址設臺北市○○區○○○路○段○○號0 樓。何逸僊被訴同法第83條販賣偽藥部分，業經原判決認定涉犯同法第83條第1 項明知為偽藥而販賣、調劑罪，處有期徒刑5 月，緩刑2 年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付100,000 元確定）等人，並交付SINO製劑偽藥予告訴人張展華、邱文玲（販賣及交付情形如附表一所示）。嗣法務部調查局臺北市調查處調查官於96年9 月7 日持搜索票搜索鼎尚公司，扣得SINO製劑等物；另內政部警政署刑事警察局於97年2 月1 日持搜索票搜索輔凱公司，扣得SINO製劑、客戶名冊等資料，告訴人張展華、邱文玲方知悉SINO製劑係不合法之偽藥，始知受騙；再由警循線於同年4 月17日搜索被告歐德美公司、被告馬立生住處扣得SINO製劑、客戶名冊等資料；於同年月23日搜索東西診所、群泰公司、德祥和公司、怡適德公司、瑞杏診所等處，扣得SINO製劑、合約書等資料，始悉上情。因認被告馬立生涉犯藥事法第82條製造偽藥、第83條販賣偽藥、刑法第339 條第1 項詐欺取財、及第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標示商品罪嫌，被告歐德美公司、頂生公司因其代表人涉犯藥事法第82條、第83條之罪嫌，應依同法第87條論處。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。三、檢察官認被告涉犯前開違反藥事法、詐欺取財、販賣虛偽標示商品等犯行，無非以被告馬立生、同案被告李錦天、蔡豐吉、王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、林鐵山、陳鑄誠、許致祥、周淑珠、洪梅玉、陳東昇、侯慧萍、侯逸僊、候瑞成等供述，證人張展華、邱文玲、王白潔、莊東憬、陳可欣、黃育文、張復華、王昭美、陳月卿等證述，以及被告與財政部臺北關稅局函附之進出口報單、進出口報單明細、被告馬立生與告訴人張展華、邱文玲簽立之合約書、行政院衛生署97年3 月20日、98年2 月24日函、扣案SINO製劑外包裝盒、仿單及EAN 國際條碼會員國列表，同案被告侯逸僊所提之SINO製劑仿單、翻譯、病患名單、合約書、勘驗筆錄，同案被告候瑞成所提之病患名單、病歷、療程紀錄、收據、被告馬立生於產品說明時提供之書面，扣案歐德美、鼎尚公司95、96年度發票存根、產品出貨、送貨單等為其主要依據。訊據被告對於被告馬立生為被告歐德美公司、頂生公司（原名鼎尚公司）之負責人，鼎尚公司自94年6 月起以鼎尚公司名義自瑞士進口品名為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B SOLUTION 之玻璃原液（通關方式為C1，即免審免驗通關），再將上揭原液連同進口文件、不含西藥成分之檢驗證明，送至驊林公司及臺灣汎生製藥廠公司代工分裝成每瓶2 CC或3CC 之裸瓶，送至鼎尚及歐德美公司貼附SINO CENTA、SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINOE MBRYO 等4 種標籤，連同在國內另行印製英文仿單裝入紙盒而製造SINO製劑共4 種，再由歐德美公司以E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION名義出口至香港，再由鼎尚公司以SINO THYMUS 、SINO SERUM、SINO EMBRYO 、SINO CENTA名義將前揭SINO製劑進口至國內（通關方式為C2，即文件審核通關），嗣被告馬立生親自或透過楊川輝、石金、趙榮祿等人，將前揭SINO製劑販賣予王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、輔凱公司實際負責人即林鐵山、宏洲公司負責人陳鑄誠（兼任百年生技公司負責人）、德祥和公司負責人許致祥（兼營大盛藥局）、怡適德公司負責人周淑珠（其夫為林慶昭）、領御公司負責人洪梅玉、群泰公司負責人陳東昇、綠心公司負責人侯慧、同案被告侯瑞城（瑞杏診所）、同案被告何逸僊（東西診所）等人，並交付SINO製劑偽藥予告訴人張展華、邱文玲（販賣及交付情形如附表一所示）等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反藥事法、詐欺取財及販賣虛偽標示商品等犯行，並辯稱：㈠被告所生產之SINO製劑，其原料原非藥品，係自瑞士進口、瑞士官方認可之動物胎盤素細胞所培養萃取之原料，附具瑞士原廠成份分析證明向我國海關申報進口，經行政院衛生署藥政處核准後始准輸入。上開原料進口後，被告即將之交付GMP 藥廠汎生製藥廠進行小瓶分裝及包裝作業，並取得化妝品證明書及廣告產品許可，以「化妝品」、「保養品」之型態對外行銷，難認被告有何製造或販賣「偽藥」之犯行。㈡依證人蔡豐吉、王青達、莊永恆、林鐵山、侯瑞成等人之證言，被告販賣SINO產品均係以化妝品、保養品之名銷售，並非以宣稱具有療效之藥品予以販售，難論違反藥事法之罪責。又本件應檢驗其成分，再認定是否為藥事法所認定之藥品，惟依華友科技顧問股份有限公司（下稱華友科技公司）94年10月14日及昭信科技顧問有限公司（下稱昭信科技公司）96年7 月7 日之檢驗報告，本案SINO製劑均未含有任何西藥成分，而衛生福利部102 年10月14日、103 年3 月6 日均函覆無從檢驗，故被告所生產販售之SINO製劑產品本非藥品，亦非以藥品之名販售，縱被告於產品宣示具有療效，亦無構成藥事法所規範「偽藥」之餘地。㈢進口商於製作進口報單時，無法選擇審驗標準，亦無審驗標準欄可填寫，而審驗標準係由海關電腦嗣後核定，進口商並未於進口報單上註記審驗標準等字樣，被告實無法有任何塗銷記載等行為。㈣本件產品確係由瑞士生產進口，臺灣公司分裝製造，被告並未對商品虛偽標記及販售或詐欺： ⒈本件產品包裝記載由「Dr. H.L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss」生產，而Sinoba GmbH Swiss 為此公司之前身，故原審以Sinoba GmbH Swiss 公司業已解散為由，認定被告就商品虛偽標記等，實有違誤。 ⒉被告馬立生與投資人之合約書明確記載「瑞士生物製劑」，上訴人於94年6 月27日、96年3 月19日，由瑞士進口4 種原料，原判決第4 頁亦說明「進口品名為E-2006B BULKSOLUTION、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B SOLUTION 之玻璃原液（通關方式為C1，即免審免驗通關）。再將上揭原液連同進口文件、不含西藥成分之檢驗證明，送至驊林公司及址設高雄市○○區○○路○○號之臺灣汎生製藥廠股份有限公司」，益證被告確係「向瑞士進口原料」，再於「臺灣分裝製造」，亦於產品包裝箱貼有「Produced in Switzerland, Packe din Taiwan 」標籤，故被告無詐欺及虛偽標籤之犯行。四、經查：㈠被告歐德美公司業已解散，並由被告馬立生於101 年10月11日向臺灣新北地方法院呈報為清算人，嗣於102 年2 月21日呈報清算終結，並經准予備查在案，此有歐德美公司登記卷（影卷外放），及臺灣新北地方法院103 年5 月7 日函在卷可稽（本院卷第1 冊第43頁。本案卷宗冊數如附表二所示）。惟因本案尚未終結，仍屬清算範圍內，視為尚未解散，其法人尚未消滅（公司法第25條規定參照），合先敘明。㈡被告製造、販賣之SINO製劑非藥事法第6 條所稱之藥品： ⒈按藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前3 款所列之藥品。」藥事法無論處罰犯罪或實施行政上之稽查或檢驗，悉以藥物（即藥品及醫療器材）為其客體，若不屬於上開第6 條規定所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所稱之「偽藥」。倘對非藥事法所稱之藥物，逕為醫療效能之標示或宣傳，則僅構成科處行政罰鍰之事由（最高法院92年度台上字第3550號、99年度台上字第341 號刑事判決參照）。 ⒉查被告馬立生自承透過被告歐德美公司、鼎尚公司以前第三項所述之方式製造SINO製劑，嗣販賣予附表一所示之對象等事實（原審卷第4 冊第192 頁反面），核與證人李錦天（即鼎尚公司業務人員）證稱受被告馬立生指示，處理前開生物製劑進出口事宜等語（偵查卷第9 冊第28至31頁，偵查卷第5 冊第41至44、279 頁）；證人蔡豐吉證稱汎生製藥廠自95年1 月17日起受被告馬立生之託，將進口品名為E-2006B BULK SOLUTIO N、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B BULK SOLUTION之玻璃瓶原液代工分裝成2 CC或3 CC之裸瓶等語（偵查卷第5 冊第98頁反面至101 、28 6至287 、452 頁，原審卷第4 冊第105 頁反面至111 頁）；證人王昭美、陳月卿（均為被告歐德美公司之員工）證稱其等在歐德美公司內，會依被告馬立生指示，將SINO製劑裸瓶貼標籤，連同說明書置入包裝盒等語（偵查卷第11冊第280 至286 頁）；證人楊川輝（即鼎尚公司業務經理）、趙榮祿、石金（均為被告馬立生經銷前開SINO製劑）證稱：為被告馬立生行銷販售SINO製劑與附表一所示之人等語（偵查卷第5 冊第71頁反面至73頁反面、82至86、273 至276 頁，偵查卷第9 冊第26至27頁反面，偵查卷第11冊第39至42頁，偵查卷第13冊第133 至135 頁）；證人陳鑄誠、周淑珠、陳東昇、侯慧萍、林鐵山、洪梅玉、許致祥、何逸僊、侯瑞城、王青達、莊永恒、黃珮榕、傅貴香、張展華、邱文玲均證稱：曾向被告歐德美公司、鼎尚公司、馬立生購入上開SINO製劑等語（偵查卷第5 冊第65至70、76至79、271 至272 、277 頁，偵查卷第9 冊第14頁反面至17頁，偵查卷第11冊第72至73、90頁反面至92頁反面、94至96、121 至124 、141 至143 、148 至150 、152 至153 、155 至158 、161 至166 頁反面、203 至204 、228 至230 、298 至300 、310 至314 頁，偵查卷第12冊第720 、755 、770 至772 、781 至782 、815 頁，偵查卷第13冊第4 至5 、36 至37、101 至102 、132 至136 、226 頁，原審卷第4 冊第128 頁反面至144 、172 至183 頁），並有進出口報單明細（原審證物卷第102 至104 、113 至117 、137 至141 、170 、201 、203 頁，偵查卷第5 冊第224 至225 頁，偵查卷第12冊第730 至731 頁）、被告歐德美公司、鼎尚公司95、96年間之發票、產品出貨、送貨單、明細簿、貨品進銷退明細表（原審卷第6 冊第2 至25、27至30、33至36、38至39、42至43、90至91、103 至106 、112 頁，偵查卷第5 冊第223 頁，偵查卷第9 冊第57、70至72頁反面、100 至104 頁反面，偵查卷第12冊第676 頁）、內政部警政署刑事警察局扣押傅貴香、邱文玲、張展華處SINO製劑之扣押物品目錄表（偵查卷第11冊第168 至169 、553 頁，偵查卷第12冊第550 至553 、554 至557 頁）在卷，以及97年4 月23日在傅貴香處（臺北市○○區○○○路○段○巷○○號）所扣得如附表三所示之物、同年5 月4 、8 日在告訴人邱文玲處、張展華處所扣得如附表四所示之物、同年4 月17日在被告歐德美公司處所扣得被告馬立生之製劑原料、SINO製劑產品、鼎尚公司進出口報單、分裝紙盒、說明書、標籤、產品庫存表、產品報價單、產品出貨單、產品說明資料等物扣案可稽。 ⒊查被告所製造、販賣之SINO製劑，其名稱分別為SINO THYMUS、SINO SERUM、SINO EMBRYO、及SINO CENTA，前經鼎尚公司於94年10月7 日委託華友科技公司檢驗，經該公司於同年月11日以薄層層析法及呈色法與對照標準品比對、紫外光／可見光分光分譜儀等方法，並未檢出Acrinol 等西藥成分，此有華友科技公司於同年月14日所出具之檢驗報告附卷可稽（高院卷第91至94頁之上證2 ）。鼎尚公司又於96年6 月27日委託昭信科技公司檢驗，經該公司於同年7 月7 日以薄層層析法、高效能液相層析儀等方法，並未檢出類固醇等常見西藥成分，此有昭信科技公司於同年7 月7 日所出具之檢驗結果報告書附卷可稽（高院卷第95至100 頁之上證3 ）。另臺灣高等法院於102 年9 月14日囑託衛生福利部食品藥物管理署鑑定本案4 種SINO製劑有無西藥、中藥材成分或藥事法第6 條第1 款所載之藥品（高院卷第154 頁），惟衛生福利部食品藥物管理署於同年10月15日FDA 器字第1026010949號函覆稱：「七、有關囑鑑定扣案檢體成分乙節，因西藥及中藥材所含成分種類繁多，難以進行探索性之檢驗。另查所送4 件檢體均已逾有效期限......檢體恐因逾有效期限產生不可預期之變化。」（高院卷第178 頁反面）。因此，本案無從判定被告所製造、販賣之SINO製劑含有藥事法第6 條各款之原料藥及製劑等成分，揆諸前揭規定及說明，本案4 種SINO製劑非屬「藥品」，自難指為「偽藥」。 ⒋至行政院衛生署97年3 月20日衛署藥字第0970011300號函（偵查卷第12冊第558 頁）、98年2 月24日衛署藥字第0970053295號函（偵查卷第6 冊184 頁）、衛生福利部食品藥物管理署102 年10月14日FDA 器字第1024009413號函、同年月15日FDA 器字第1026010949號函（高院卷第177 至178 頁反面），證人黃育文（即衛生署食品藥物管理局人員）所為之證述（原審卷第4 冊第112 至117 頁），均係自本案4 種SINO製劑之外包裝標示及仿單說明等，即認其用於人體，有宣稱醫療效能，即應以藥事法之「藥品」規範，而非針對本案4 種SINO製劑所含成分是否屬藥事法第6 條之原料藥及製劑，即非可採。是檢察官之起訴書、及原判決第9 至16頁第乙壹二㈡項既未將本案4 種SINO製劑囑託專業機關鑑定其成分，逕認其係偽藥，自有未洽。另檢察官於本院審理時亦僅依憑衛生署人員之證述及本案SINO製劑仿單說明，主張應列為藥品等語（本院卷第1 冊第211 頁、本院卷第2 冊第55頁之筆錄），亦無可採。㈢被告並無虛偽標示商品進而販賣、及詐欺取財之行為： ⒈按刑法第255 條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始足成立。而同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其犯罪成立要件。 ⒉查鼎尚公司分別於94年6 月27日、96年3 月19日，向Dr. H. L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss自瑞士進口4 種原料，品名分別為E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006B SOLUTION 之玻璃原液，此有被告所提94年1 月7 日與Dr. H.L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss 之往來文件、同年2月4 日華南商業銀行信用狀、同年6 月27日進口報單、96年2 月13日與Dr. H. L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss 之往來文件、同年3 月19日進口報單在卷足憑（高院卷第105 至111 頁之上證7 至11）。經比對上開往來文件所載內容（高院卷第105 頁），以及證人王白潔於調查、原審時所為證述（偵查卷第3 冊第32頁，原審卷第4 冊第252 頁），可知Dr. H. L. Chia之中文姓名為「謝漢利」。又鼎尚公司以C1通關方式即免審免驗通關後，將上揭原液連同進口文件、不含西藥成分之檢驗證明，送至驊林公司及臺灣汎生製藥廠公司代工分裝成每瓶2CC 或3CC 之裸瓶，送至鼎尚公司及被告歐德美公司貼附SINO CENTA、SINOTHYMUS、SINO SERUM、SINOE MBRYO 等4 種標籤，連同在國內另行印製英文仿單裝入紙盒而製造SINO製劑共4 種，再由被告歐德美公司以E-2006B BULK SOLUTION 、P-2006B BULK SOLUTION 、S-2006B BULK SOLUTION 、TH-2006BBULK SO LUTION名義出口至香港，再由鼎尚公司以SINO THYMUS、SINO SERUM、SINO EMBRYO 、SINO CENTA名義將前揭SINO製劑進口至國內（通關方式為C2，即文件審核通關），已於前述。是本案SINO製劑之產製流程乃被告向瑞士進口原料，再於臺灣分裝成小瓶、貼附標籤、連同英文仿單置入紙盒成SINO製劑，並無任何證據證明被告就自瑞士所進口的原料有其他加工行為，故被告辯稱其係「向瑞士進口原料」，再於「臺灣分裝製造」等語，堪以採信。⒊本案SINO製劑之包裝上載有「Sinoba Switzerland」、「瑞士生技產品」文句，條碼標示為「76」開頭之數列，且英文仿單記載「Product Manufacturer in Switzerland 」、「Contact person：Dr. H. L. Chia Former SinobaGmbH 0000000000000000 00 00-00 00 0000000 00000000000」，於外盒整批包裝外中文標示亦載「製造廠：SINOBA 000000000000000 00 00-0000 0000000. SWITZERLAND」、「進口經銷：鼎尚國際股份有限公司」等文字，有製劑外盒、英文仿單扣案可稽（影本見偵查卷第3 冊第68至82 頁）。另於產品包裝箱貼有「Produced in Switzerlan d, Packed in Taiwan」標籤（原審卷第3 冊第40、43至52、56至58頁）。而依EAN 國際條碼會員國列表，商品條碼前2 碼國碼76為瑞士（偵查卷第13冊第233 頁）。是以該等SINO製劑之商品標示內容所表徵者乃「產品在瑞士製造，聯絡人位於瑞士，製造廠為瑞士廠商，由鼎尚公司進口經銷」之意，核與被告之進貨、分裝、再行販賣交付之過程相符，尚無任何與事實相悖之處。 ⒋至證人王青達固證稱：有人告知本案生物製劑是瑞士做的等語（原審卷第4 冊第第133 頁）；證人莊永恆證稱：看包裝上記載是瑞士製造的商品，我另外買針筒、頭皮針、酒精棉，因為該產品玻璃瓶上有鋁質蓋子，鋁蓋子打開後有橡膠，以針劑使用就是將針頭插入橡膠蓋把藥抽出來施打，因為認為整個製劑是國外製造，所以我才敢打，我不知道產品不是以藥品規格分裝，認為整個是原裝進口，如果早知道非以藥品規格分裝，當然不可以用來打針使用等語（原審卷第4 冊第138 至140 頁）；證人張展華證稱：因為認識被告馬立生前妻王白潔，所以得悉被告馬立生有一個瑞士合法進口之生物製劑，被告馬立生沒有提到瑞士進口；臺灣加工分裝，如果有的話我也不會拿錢出來投資，被告馬立生在簽約當天有提到製劑是瑞士原裝進口等語（原審卷第4 冊第246 頁反面至251 頁背面）；證人邱文玲證稱：被告馬立生有提到生物製劑是原廠從瑞士進口等語（原審卷第4 冊第256 頁反面）；證人陳鑄誠證稱：向被告馬立生購買的4 種產品是從瑞士進口的等語（偵查卷第5 冊第277 頁）；證人周淑珠證稱：向被告馬立生購買的4 種製劑來源地為瑞士，被告馬立生有拿拷貝影本的紙本資料給我們看，有提報關資料說是合法進口等語（偵查卷第11冊第144 頁，偵查卷第13冊第134 頁）；證人侯慧萍證稱是透過鼎尚公司楊川輝業務購買製劑，有提到是瑞士進口的產品等語（偵查卷第11冊第153 頁）；證人洪梅玉證稱：鼎尚公司有提到SINO生物製劑是瑞士原裝合法進口產品，有提出報關證明給我看等語（偵查卷第11冊第204 頁）；證人黃珮榕證稱：被告馬立生告訴我4 種製劑是瑞士原裝進口，有拿瑞士進口證明書給我看等語（偵查卷第5 冊第77頁）；證人傅貴香證稱：被告馬立生向我推銷時，有說該4 種生物製劑皆為原裝製造、原裝進口，作用為抗老化美白及延緩老化等語（偵查卷第11冊第166 頁），是本案SINO製劑之買受人主觀上係認該產品來自瑞士。此外，Sinoba GmbH 公司曾於84年在瑞士巴塞爾登記為貿易公司，非製藥廠，並於88年遷址至0000000000000000 00 00-0000 0000000 （即扣案製劑外盒、仿單所載之瑞士聯絡地址），當時其公司名稱仍為Sinoba GmbH ；又該公司營業項目為「所有與中華人民共和國有關之各類商品貿易服務，特別為藥物類商品之販賣」，嗣Sinoba GmbH 公司於91年4 月26日解散並撤銷營業登記，此有駐瑞士代表處97年3 月13日瑞士字第97051 號函文暨附件在卷可查（偵查卷第12冊第559 至568 頁）。雖被告馬立生於94年6 月27日、96年3 月19日自瑞士進口原料，並於95年1 月17日起至97年1 月15日止委請汎生製藥廠代工分裝，復於附表一所示之時間販售SINO製劑，其時點均在Sinoba GmbH 公司解散並撤銷營業登記（91年4 月26日）之後，惟被告進口原料之接觸與交易對象、SINO製劑英文仿單所載聯絡人均為「Dr. H. L. Chia Former Sinoba GmbH Swiss 」（乃「H. L. Chia博士」「前Sinoba GmbH 瑞士公司」之意），並非Sinoba GmbH 公司。是被告馬立生於SINO製劑上並無虛偽標記「原產國」為瑞士，令人產生製劑為瑞士原裝進口商品之誤解，而有欺騙他人之意圖，檢察官與原審就此容有誤會。 ⒌綜上，本件難謂被告就此部分有何施用詐術或就商品品質為虛偽標記之行為，更無所謂詐欺或欺騙他人等不法意圖之可言，自無構成刑法第339 條第1 項詐欺取財罪或第255 條第2 項販賣虛偽標記商品罪之餘地。㈣被告馬立生與告訴人間之投資並非詐欺取財之行為： ⒈觀諸被告馬立生與告訴人張展華（原名張景華）、邱文玲、邱仁坤等所簽訂之合約書（偵查卷第11冊第301 至304 頁，偵查卷第13冊第171 至176 頁，本院卷第1 冊第83至85頁之上證16），其約首記載：「......先生／小姐（以下簡稱甲方）欲投資『瑞士生物製劑產品組合』。本案由馬立生先生（以下簡稱乙方）替投資者聯絡有關原料購買、產品製造及貨款統籌運用等事宜......」第一條：「投資標的：『歐洲生物製劑』，共下列四個品項......」第二條：「投資金額：......以上總投資額包含原料、製作加工、運輸、進口......等費用，不包含各製劑之外包裝......」第六條：「交貨時限：由於『產品原料來自瑞士』，其下單、製造、運送時間較長......」。因此，雙方業已約明所投資之標的物乃「瑞士生物製劑產品組合」、「歐洲生物製劑」，其「產品原料來自瑞士」，而如前所述，本案4 種SINO製劑確由被告以鼎尚公司自瑞士進口原料後，於我國分裝、貼附標籤、連同英文仿單置入紙盒成SINO製劑，此與前開合約書之約定並無不合之處，難認被告馬立生有何施用詐術之可言。 ⒉告訴人張展華、邱文玲雖證稱當初被告馬立生是說從瑞士原裝包裝進口，後來發現是從香港進來，不是從瑞士進來，倘知悉本案SINO製劑係在臺灣分裝，不會投資等語（原審卷第4 冊第246 至249 、256 至257 、259 頁）。然前揭合約書已明確記載雙方係投資「產品原料來自瑞士」之「瑞士生物製劑產品組合」、「歐洲生物製劑」，無足認定被告馬立生對告訴人張展華、邱文玲有何施用詐術之情事。又告訴人張展華亦自陳伊瞭解合約書第6 條有關原料來自瑞士，並未記載產品是由瑞士進口之規定，且被告馬立生交付產品時，均已包裝，其上標示瑞士進口等語（原審卷第4 冊第249 頁至反面），告訴人張展華並證稱：（問：簽約當天馬立生有沒有說你投資的標的是什麼？）有。（問：馬立生如何說？）這個是大約8 年前的事情，我不記得了等語（原審卷第4 冊第250 頁反面）。雖證人王白潔於原審時證稱：簽約時被告馬立生有說明都是瑞士原裝進口等語（原審卷第4 冊第255 頁），惟其亦證稱：被告馬立生跟伊說的原裝進口就是裝好瓶（原裝進口裸瓶），但在臺灣貼標籤及裝盒，這件事情有告訴告訴人張展華等語（原審卷第4 冊第255 頁反面、256 頁），告訴人張展華主觀上固認雙方投資之產品除原料來自瑞士外，其包裝、運送亦應來自瑞士（原審卷第4 冊第249 頁反面），然其所親簽之合約書確已載明投資標的物乃「產品原料來自瑞士」之「瑞士生物製劑產品組合」、「歐洲生物製劑」，難認告訴人指稱係因被告馬立生之言行而陷於錯誤簽約並交付金錢等情為可採。 ⒊至告訴人張展華原於本院審理時聲請再度傳喚證人王白潔（本院卷第1 冊第224 至225 頁，本院卷第2 冊第55頁），惟王白潔已於偵查及原審到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人，就各項待證事實行交互詰問（偵查卷第13冊第100 至103 頁，原審卷第4 冊第251 頁反面至256 頁）。而告訴人張展華僅略稱：其透過王白潔與被告訂立投資契約，訂約當時王白潔為被告的業務經理，最清楚實際情形，可知悉被告詐欺之情等語（本院卷第1 冊第224 至225 頁），惟告訴人張展華既未陳明尚有何不同於第一審之待證事實，而有再詰問王白潔之必要，即無須再行傳喚。嗣告訴人張展華亦陳明無傳訊必要等語（本院卷第2 冊第55頁），故本院即未再傳喚證人王白潔，附此敘明。五、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之違反藥事法、詐欺取財及販賣虛偽標示商品之犯行，被告所辯核與事實相符，應堪採信。故不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原審雖認被告所為未成立詐欺取財罪，惟認被告馬立生涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、刑法第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標示商品罪，又被告馬立生係被告歐德美公司、鼎尚公司之代表人，應依藥事法第87條規定，科以罰金刑，即有違誤。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，即無理由，惟原判決既有上開可議之處，被告上訴指摘原判決，即有理由，自應由本院就原判決關於被告馬立生、歐德美公司及頂生公司部分予以撤銷改判。六、至臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第20652 號移送併辦意旨因認被告馬立生涉犯藥事法第82條、第83條製造及販賣偽藥、刑法第339 條第1 項詐欺取財、及第255 條第2 項、第1 項之販賣虛偽標示商品罪嫌，與本案業經起訴之犯行為同一案件，爰移送併案審理等語。惟本案經檢察官起訴部分之犯罪事實，既經本院判決無罪，本院就併案部分之犯罪事實即無從加以審理，應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 31 日智慧財產法院第三庭審判長法官蔡惠如法官林靜雯法官陳端宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　31　　日書記官王英傑

智慧財產及商業法院103年度刑智上訴字第28號

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