智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陶芳令

選任辯護人

邵勇維律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易更字第2 號，中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5537號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陶芳令明知蝙蝠俠第1 集至第4 集及酷斯拉影片（下稱：系爭影片），分別係美商華納兄弟娛樂公司（下稱：華納公司）、美商三星影片股份有限公司（下稱：三星公司）等享有著作財產權之視聽著作，未經前開公司之同意或授權，不得擅自公開傳輸，竟於民國97年7 月間，在臺北市○○區○○街○○號5 樓住處，使用電腦設備連結網際網路進入雅虎奇摩網站，以帳號「○○○○○○○○」設置「陶喜的互動式演藝廳」部落格後，上傳連結中國大陸「優酷網站」下載上開蝙蝠俠及酷斯拉影片，供不特定之人進入其所設置之「陶喜的互動式演藝廳」部落格觀賞系爭影片。嗣經財團法人台灣著作權保護基金會（下稱：著作權保護基金會）人員上網巡查發覺而報警處理，始悉上情。因認被告涉犯著作權法第92條以公開傳輸方式侵害他人著作財產權罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年台上字第7354號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年台上字第3161號、104 年台上字第660 號、104 年台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。

四、公訴人認被告涉犯著作權法第92條之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、告訴代理人江○○、李○○指訴，遠傳電信股份有限公司IP位址查詢資料、雅虎奇摩帳號○○○○○○○○號會員申請資料、雅虎奇摩網站及「陶喜的互動式演藝廳」畫面列印資料等為其主要論據。訊據被告固坦承系爭影片分別係美商華納公司、美商三星公司享有著作財產權之視聽著作，及其於前揭時、地，使用電腦設備連結網際網路進入雅虎奇摩網站，以帳號「○○○○○○○○」設置「陶喜的互動式演藝廳」部落格，並提供系爭影片之超連結等事實，惟堅決否認有何違反著作權法之犯行，供稱：伊設置之雅虎奇摩「陶喜的互動式演藝廳」部落格，並未上傳或下載系爭影片供人觀看，部落格內僅單純提供系爭影片之超連結，閱覽者必須自行透過超連結至中國「優酷網站」線上觀看系爭影片等語。經查：

（一）系爭影片分別係美商華納公司、美商三星公司享有著作財產權之視聽著作，被告於97年7 月間，在其上址住處，使用電腦設備連結網際網路進入雅虎奇摩網站，以帳號「○○○○○○○○」設置「陶喜的互動式演藝廳」部落格，並於部落格內提供系爭影片之超連結，使進入部落格之不特定人得自行透過超連結至中國「優酷網站」觀看系爭影片等情，業據被告前揭供明在卷，且有雅虎奇摩網站及「陶喜的互動式演藝廳」畫面列印資料、雅虎奇摩帳號○○○○○○○○號會員申請資料、遠傳電信股份有限公司IP位址查詢資料、系爭影片著作權證明文件影本各1件在卷可稽（見偵查卷1 第17-45 、46-48 、49-51 、98-102頁），此部分事實，先堪認定。

（二）按著作權法第92條規定，以行為人故意以公開傳輸方式侵害著作權罪為其構成要件，倘行為人未以公開傳輸方法向現場公眾傳達著作內容，即與著作權法第92條之構成要件有間，而不能論以該項罪責。又所謂「公開傳輸」是指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。準此，行為人如僅係將他網站之網址轉貼於自己網站內，藉由網站間之連結方式（超連結），由使用者點選後直接進入他網站，並得以瀏覽他網站內存放之影片或音樂檔案內容，實際上並未將影片及音樂檔案內容上傳或下載重製存放在自己網站伺服器內，供他人直接下載存取，並不涉及著作的公開傳輸，即不構成對著作權之侵害，亦即，行為人雖有提供網站間之超連結行為，然並未「向公眾提供或傳達著作內容」，其僅提供公眾可藉由點選超連結網址後，直接進入連結之他網站，由他網站向使用之公眾「提供或傳達著作內容」，故行為人單純提供他網站網址之超連結行為，並不會構成「公開傳輸」之行為，惟行為人如知悉連結的他網站內存放之影片或音樂檔案等著作內容，屬於未經他人授權之非法檔案，仍透過超連結的方式提供在其他網站上時，有可能成為他人（即上傳非法檔案的人）侵害著作權（公開傳輸權）之共犯或幫助犯，此亦據經濟部智慧財產局102 年6 月4 日解釋資料檢索電子郵件1020604B函釋同旨在卷（見原審卷第111 頁）。

（三）查被告於其設置之雅虎奇摩「陶喜的互動式演藝廳」部落格內，固有提供系爭影片之超連結功能，使進入該部落格之不特定人點選超連結網址，即可連結至中國「優酷網站」進行線上觀看系爭影片，此據被告前揭肯認在卷，且有前揭「陶喜的互動式演藝廳」部落格畫面列印資料可參（見偵查卷1 第17-45 頁），然依卷內資料所示，被告之「陶喜的互動式演藝廳」部落格內，並未上傳或下載系爭影片檔案內容，供他人直接下載存取觀看，則被告於其部落格內張貼系爭影片之超連結行為，僅係使進入其部落格內之不特定人透過點選該超連結，得以連結前往中國「優酷網站」線上觀看系爭影片，亦即，本案係由中國「優酷網站」向公眾提供或傳達著作內容，被告所為並未向公眾提供或傳達系爭影片之視聽著作內容，依前揭說明，本案被告之行為，核與著作權法第3 條第1 項第10款規定之「公開傳輸」要件有違，自不構成著作權法第92條之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權犯行。

（四）按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年台上字第2258號判決意旨參照）。查系爭影片係由何人藉由存取於中國「優酷網站」而向公眾提供或傳達該視聽著作內容，並未據檢察官提出相關證據指明，且依卷內證據資料亦無從認定該真正行為人，已難認被告主觀上與真正行為人間存有共同犯意聯絡或幫助其犯罪之犯意；又本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限，刑法第7 條定有明文，而被告被訴犯著作權法第92條罪嫌，其非最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且侵害系爭影片著作財產權真正行為人是否為本國人民，尚無從認定，業如上述，此即無可排除侵害系爭影片著作財產權之真正行為人，乃非應受我國刑罰處罰之外國人的可能性，基於「罪疑有利於被告」原則，該侵害系爭影片著作財產權之真正行為人，既有可能不受我國刑罰處罰，而無由成立著作權法第92條犯行之正犯，被告自亦無另行與其成立共同正犯或幫助犯之可能；再者，起訴意旨並未認被告之行為，係與他人共犯著作權法第92 條 之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權犯行之共同正犯或幫助犯，況被告於「陶喜的互動式演藝廳」部落格提供系爭影片超連結之行為，並不該當於著作權法第3 條第1 項第10款規定之「公開傳輸」要件，準此，被告在主觀上並無與侵害系爭影片著作財產權真正行為人間存有共同犯意聯絡或幫助犯意，客觀上亦無透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，自無成立著作權法第92條侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯之餘地。

五、綜上所述，被告主觀上是否有侵害他人著作財產權之犯意，已非無疑，客觀上又查無以公開傳輸之方法侵害系爭影片著作財產權之行為，是本案依檢察官所舉前揭證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認確與事實相符，本院無從為被告違反著作權法第92條之有罪確信心證。此外，復查無其他積極證據可認被告確有起訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，被告被訴違反著作權法第92條以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，即屬不能證明，自應諭知無罪之判決。

六、檢察官上訴意旨略以：著作權法第3 條第1 項第10款所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足（參見92年7 月9 日修正公布之著作權法第3 條立法說明），是被告在其網站上以超連結方式供人線上觀賞系爭影片，係將系爭影片透過網路公開傳輸至各該使用者電腦上播放，即屬公開傳輸上開視聽著作之行為；又被告於其部落格內，載有：「這是之前蝙蝠俠系列電影1-5 集的視頻網址，…大家看完第六集蝙蝠俠新電影後，也可以點進去看看。」，可見被告有能力分辨蝙蝠俠系列電影之順序，張貼時間與最新電影上映時間相近，況有合法版權之商業電影即為商品，均需付費購買，系爭電影豈可能輕易在網路上免費觀賞，然中國大陸「優酷網站」所列之電影，均可免費點選觀賞，依被告之智識及年齡，應明顯可以辨別及知悉系爭影片為盜版云云。查被告於其部落格內張貼系爭影片之超連結行為，僅得使進入其部落格內之不特定人透過點選該超連結，連結前往中國「優酷網站」線上觀看系爭影片，被告並未上傳或下載系爭影片檔案內容於部落格內，供他人處於可得傳輸或接收之狀態，被告之行為不該當於著作權法第3 條第1 項第10款規定之「公開傳輸」要件，已如上述，此與上開著作權法第3 條第1 項第10款「公開傳輸」之定義立法說明並無違背，檢察官此部分上訴意旨，即有誤會；又被告只是一般網路使用者，並非中國「優酷網站」之管理者或有權查核者，當無從查證中國「優酷網站」存放之系爭影片，乃未經他人授權之非法檔案，尚難認被告得以知悉系爭影片並非經有著作財產權人或其授權之人存放於中國「優酷網站」，檢察官認依被告之智識及年齡，應明顯可以辨別及知悉系爭影片為盜版云云，或出於主觀臆測推論，並無相關證據可佐，尚無可採。是以，檢察官猶執上開理由指稱被告有違反著作權法第92條之罪嫌云云，即嫌失據，即無可取。

七、原審以不能證明被告犯罪，為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────────────────────┬──────┤│編號│案 卷 名 稱 │引用簡稱 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 1 │臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5537號偵查卷 │偵查卷1 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 2 │臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5537號前案資料表卷 │偵查卷2 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 3 │臺灣士林地方法院檢察署99年度執他字第512號執行卷 │執行卷1 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 4 │臺灣士林地方法院檢察署103年度執請非字第6號執行卷 │執行卷2 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 5 │臺灣士林地方法院98年度審易字第1999號刑事卷 │原審前案卷1 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 6 │臺灣士林地方法院98年度易字第586號刑事卷 │原審前案卷2 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 7 │最高法院104年刑事第二庭台非字第103號非常上訴卷 │三審卷 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 8 │臺灣士林地方法院104年度易更字第2號刑事卷 │原審卷 │├──┼──────────────────────────────┼──────┤│ 9 │智慧財產法院104 年度刑智上易字第76號刑事卷 │本院卷 │└──┴──────────────────────────────┴──────┘