智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳文德

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度智易字第2 號民國99年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度調偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳文德係址設花蓮縣花蓮市○○路107 號雅歌花園視聽歌唱有限公司「雅歌花園自助KTV 」（下稱雅歌KTV ）之經理，受僱於「雅歌KTV 」負責人高堃智，負責該店日常經營、管理，明知「佔缺」、「後一站」、「阿比仔的心事」、「點點點」、「左邊右邊」等5 首歌曲係瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）取得專屬授權之音樂著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟仍於民國98年3 月間某日，為供前往消費之不特定消費者點選上揭歌曲演唱，乃基於重製瑞影公司前開所有著作財產權歌曲之犯意，委請不知情之電腦公司人員將上開5 首歌曲灌錄至雅歌KTV 包廂內之電腦伴唱機內而為重製。嗣於98年5 月20日經瑞影公司發覺而報警處理，經警於98年5 月20日下午5 時34分許，在上址店內當場查獲上情。

二、案經瑞影公司訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認前開電腦伴唱機內有未經告訴人同意或授權而重製之系爭5 首音樂著作等情，惟辯稱其僅係擔任雅歌KTV 之公關經理，負責招待客人，一切行政都由實際負責人高堃智負責云云，惟查：

㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢時坦承不諱，核與證人黃英和於原審審理時證述之情節相符，並有被告之名片影本、營利事業登記證、授權證明書、現場照片、上揭歌曲於前開電腦伴唱機點播後螢幕播放畫面之翻拍照片等在卷可稽。

㈡被告嗣後雖辯稱客人點歌相關機械設備都是老闆高堃智管理，系爭5 首音樂著作好像是老闆請電腦公司的人灌入的云云。惟除與證人高堃智於原審證稱其於98年2 月初頂讓雅歌KTV 後仍沿用原有之機器，歌曲部分於98年3 月間曾找電腦公司的人來，但電腦公司的人說他們沒辦法，一定要找弘音、瑞影的人才有辦法等語之情節不符（見原審卷99年8 月5 日審判筆錄），被告所辯已難憑採外，其既於警詢時明確供承歌曲係伊請電腦公司人員灌入等語在卷可按，復未於言詞辯論終結前爭執前開警訊筆錄之證據能力，則其嗣後所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢又被告曾於95年1 月23日代理「雅歌KTV 」與告訴人瑞影公司簽立伴唱節目錄影帶協議書及補充協議書，並約定付款方式之事實，業經被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見臺灣花蓮地方法院檢察署98年度核交字第1131號卷第9頁、原審卷第15頁、本院卷第62頁），並有告訴人瑞影公司所提協議書、補充協議書、協議書附件、付款明細、收款明細表附卷可稽（見前開偵查卷第66頁至第78頁），再參諸被告於原審亦供陳其已在KTV 業擔任經理多年等語，則依其社會工作經驗及曾代理「雅歌KTV 」與瑞影公司簽訂前開授權協議書等情以觀，亦堪認被告應明知店內伴唱機內所灌錄之歌曲應事先取得著作財產權人瑞影公司之合法授權始得為重製，而系爭5 首歌曲既係在前開協議書約定期間屆滿後之97年9 月11日始陸續發行之新歌（此有告訴人瑞影公司提出之授權證明書在卷可稽），並未列入上開協議書授權範圍內，則被告在未經著作財產權人瑞影公司就上揭系爭5 首歌曲授權下，即擅自請人灌錄，欲提供客人點唱播放，其侵害告訴人瑞影公司著作財產權之犯行堪以認定，應予論罪科刑。

二、核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。又被告利用不知情之電腦公司人員灌錄歌曲，遂行其侵害告訴人著作財產權之犯行，為間接正犯。又被告此部分犯罪事實業經檢察官於起訴事實載明，應認就此部分犯罪事實，業經檢察官起訴，且檢察官於原審準備程序時亦敘明前開犯罪之法條為著作權法第91條第1 項之重製罪，本院自得就此予以審理，併予敘明。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意外，客觀上亦須確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當；亦即著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪。

㈡經查，證人黃英和雖曾於98年3 月23日於雅歌KTV 內點播系爭5 首歌曲，惟黃英和係受告訴人瑞影公司之指示，基於蒐證之目的至「雅歌KTV 」點播上開音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授權，當無侵害系爭歌曲著作財產權之可言。況黃英和入該店內雖係以客人身分入內，惟其目的既在蒐證，自係在蒐集被告是否有公開演出之「客觀外在行為」，而此行為之有無，必須被告自己與其他消費者間共同完成，告訴人之蒐證人員僅能「從旁」取證，蓋未經授權之歌曲並非違禁物，持有未經授權之歌曲亦不構成對「公開演出權」之侵害，持有未經授權之歌曲不當然即有「公開演出」之事實，充其量亦僅能證明被告持有上開未經授權公開演出之歌曲，不能證明被告有公開演出之行為，而依卷內所附證據亦尚無從證明被告於客觀上有何以公開演出之方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，自不能僅以被告有非法重製之行為而遽為其不利之推定。原審就被告被訴公開演出部分之犯行併予審理論罪科刑，自有未洽。惟公訴人於原審準備程序時認被告此部分犯行與前開事實欄所載犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢被告上訴意旨否認上揭重製犯行固無可採。公訴人上訴意旨則以：原審判決忽略被告銷售或出租之意圖，造成未適用著作權法第91條第2 項加重非法重製罪，及忽略行為客體為「視聽著作」，造成未適用著作權法第92條非法公開上映罪，致生判決違背法令之錯誤云云。經查，被告係為供前往雅歌KTV 消費之不特定消費者點選上揭歌曲演唱，而非法重製系爭5 首歌曲於電腦伴唱機中，並擺放在其任職之雅歌KTV 包廂內，已如前述，則其顯非以銷售或出租灌錄有系爭歌曲之電腦伴唱機為目的而重製，另綜觀卷內事證，亦查無被告有何銷售或出租前開電腦伴唱機之意圖而重製之事證，則尚難認被告有何違犯著作權法第91條第2 項之犯行。再者，告訴人於提起本件告訴之初及於偵查、原審暨本院審理時均係針對系爭5 首歌曲之音樂著作部分論述，經遍閱本案全卷資料，亦無告訴人就視聽著作部分提出告訴之證據，參以被告非法重製系爭5 首歌曲於店內電腦伴唱機後，尚無何積極證據證明確有消費者前往該店內點播，復如前述，亦無證據證明被告有向現場之公眾播放系爭音樂著作之行為，則公訴人以被告係違犯著作權法第92條以非法公開上映侵害告訴人之著作財產權云云，容有誤會，檢察官前開上訴，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告漠視他人之智慧結晶，應予非難，並衡酌其侵權歌曲之數量，情節尚非重大，及其犯後否認犯行，迄今仍未與告訴人達成民事上和解或賠償告訴人之損失，暨被告智識程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭

附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。

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