臺灣基隆地方法院102年度訴字第516號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第516號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

周哲文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度撤緩毒偵字第101 號），因被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，嗣因被告於本案再開辯論後否認犯罪，本院合議庭乃撤銷簡式審判程序改依通常程序審理後判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

㈠周哲文前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年12月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第944 號為不起訴處分確定。

㈡其後，復因犯傷害案件，經本院於92年11月28日，以92年度易字第238 號判決有期徒刑6 月確定（下稱甲案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於95年8 月14日，以94年度訴字第881 號判決有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案）；再因犯傷害案件，經臺灣高等法院於97年1 月15日，以96年度上更㈠字第212 號判決有期徒刑3 年6 月確定（下稱丙案）；復於前揭㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之5 年以內，再犯施用第一級毒品案件，經本院於96年6 月8 日，以96年度訴字第405 號判決有期徒刑7 月確定（下稱丁案）；又因犯偽造署押案件，經本院於96年6 月8 日，以96年度基簡字第604 號判決有期徒刑4 月確定（下稱戊案）；再因犯詐欺案件，經本院於96年9 月4 日，以96年度易字第193 號判決有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（下稱己案）；復因犯傷害案件，經本院於96年9 月4 日，以96年度基簡字第1026號判決有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（下稱庚）。上開甲丁戊案件嗣經依法減刑，甲案經本院以97年度聲減字第63號裁定，減為有期徒刑3 月；丁戊二案則經本院以96年度聲減字第1408號裁定，各減為有期徒刑3月又15日、2 月，其後，甲案經減得之刑，復與不應減刑之乙丙二案，經本院以97年度聲減字第63號合併定應執行有期徒刑5 年1 月；另丁戊案件經減得之刑，則與業經減刑之己庚二案，經本院以97年度聲字第55號裁定應執行有期徒刑9月。又上開甲乙丙案件應執行有期徒刑5 年1 月，與丁戊己庚案件應執行有期徒刑9 月，經依序發監而後合併計算執行期間，於100 年1 月24日假釋出監，並付保護管束，假釋付保護管束之預定期滿日為101 年2 月10日（之於本案而言，尚不構成累犯）。

二、詎周哲文猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年2 月9 日上午11時15分許至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯24小時內之某時（不包括到檢察署觀護人室後至採尿間之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其係臺灣基隆地方法院檢察署列管之受保護管束人，經通知於上揭時間至該署接受採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：

㈠本件被告周哲文所犯違反毒品危害防制條例案件，因非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其先於準備程序中就被訴之事實為有罪陳述，經本院合議庭於102 年8 月30日裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行，惟因本院認有應行調查事項而再開辯論後，被告於再開辯論時否認犯行，依法不得進行簡式審判程序，本院合議庭乃於102 年11月18日裁定撤銷前揭簡式審判裁定，改依通常審判程序進行審判，合先敘明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之書面陳述（書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其確未施用第一級毒品海洛因，不知為何採集之尿液經送驗結果會呈嗎啡之陽性反應，可能係服用感冒藥中治療咳嗽之甘草藥水或戒癮用之美沙冬所致云云。經查：

㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此亦為邇來我國實務所是認。被告為臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採集之尿液檢體，經送台灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗，該公司採取酵素免疫分析法為初步檢驗後，復採取氣相層析質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果呈嗎啡之陽性反應（嗎啡585ng/ml、可待因- ），有台灣尖端先進生技醫藥股份限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人被告尿液檢體監管紀錄表各1 紙附卷可憑（見101 年度毒偵字第420 號卷第2 至3 頁），依該報告所示，其所進行者已包括氣相層析質譜儀法之確認檢驗方式，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告本案經採集尿液送驗結果確含有嗎啡之陽性反應無訛。

㈡至被告雖以可能係服用感冒藥中治療咳嗽之甘草藥水或戒癮用之美沙冬所致呈嗎啡陽性反應置辯，惟查：

⒈被告於偵訊至本院102 年8 月30日準備程序及審判程序時，均就施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且未曾陳稱有服用藥物之事，迄於本院102 年11月8 日行再開辯論審理程序時方為上開供述，倘被告尿液檢驗結果含嗎啡之陽性反應，係來自於服用含有可待因成分之甘草藥水或其他藥品，依其施用毒品之經驗，豈有不於偵、審程序之初即為此抗辯？況被告就上開抗辯，復未能具體說明服用藥物之品項名稱、開立之醫院、服用藥物之時日、數量等，實有違常情，是其上開所辯是否屬實，實有可疑。況美沙冬不含嗎啡、可待因成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月31日管檢字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第86頁），更可徵被告上開所辯不屬實。

⒉又依據研究，4 位受試者服用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000mg/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0000000000號函1 份附卷為憑（見本院卷第87頁）；另依法務部法醫研究所102 年9 月16日法醫毒字第00000000000 號函稱：…依台灣尖端生技醫藥股分有限公司濫用藥物檢驗報告，檢驗數值低於閾值以下以「- 」表示，亦即可待因濃度低於300ng/ ml ，並非數值為零（見本院卷第41頁）。本件被告於101 年2 月9 日至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後，嗎啡檢出濃度為585ng/ml，可待因檢出濃度為- ，而按該報告檢測標準顯示，可待因最低可定量濃度為50ng/ml ，以此計算，兩者之比值約為嗎啡/ 可待因=11.7 ，可見被告尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3 倍以上，則揆諸上開函釋之說明，被告尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，顯非服用甘草藥水所致之偽陽性反應。

⒊再按高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗科藥物毒物室93年7 月6 日函稱：…可待因（可待因錠及Brown Mixture）經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用後尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。直接吸食毒品（海洛因或嗎啡）尿中無法檢出可待因。依據文獻報告服食可待因後，尿液中嗎啡與可待因比例小於1/3 （即嗎啡/可待因〈1/3 ），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3 倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來…。（見本院卷第75頁）而本件被告前揭濫用藥物檢驗報告之可待因濃度檢出值，縱使採最有利被告之300ng/ml計算，其與嗎啡濃度檢出值比為0.51，可待因檢出濃度比嗎啡檢出濃度低，仍與上開函釋之說明不符，更足徵被告濫用藥物檢驗報告之嗎啡、可待因檢出濃度，非為被告服用含可待因藥物所致。

⒋綜上所述，被告上開辯解之詞，核均係臨訟卸責之詞，無足採信，從而，其尿液檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，既非來自於服用感冒藥中治療咳嗽之甘草藥水或戒癮用之美沙冬，自應係施用第一級毒品海洛因所致之事實，即要堪認定。

㈢按文獻Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3 小時，而服用海洛因後24小時內約有服用量之80% 排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間為海洛因服用後2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函在卷可憑（見本院卷第73至74頁），是堪可認定被告係於101 年2 月9 日上午11時15分許至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯24小時內之某時（不包括到檢察署觀護人室後至採尿間之時間），有施用第一級毒品海洛因1 次。又因被告否認犯行，因之認定被告係於不詳地點、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄一所載，於92年12月19日觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再次因施用毒品案件，經法院判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又再次於事實欄二所示之時間，施用第一級毒品海洛因，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官就被告施用第一級毒品之行為，依法逕行起訴本案，於法要無不合，合先敘明。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，是核被告如事實欄一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後否認犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。