臺灣基隆地方法院103年度訴字第623號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第623號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

胡繼偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵緝字第180、181、182、183號），本院認本件不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（103 年度基簡字第1387號），本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告胡繼偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥（起訴書誤寫為禁藥），依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年3 月31日凌晨4 時許，在基隆市○○區○○街000 號「美樂地汽車旅館」507 室，將其所購得之愷他命2 包取出部分置於桌上，並以K 卡磨碎後摻入香菸供己施用外，並提供在場人胡雅筑及少年江○龍、陳○瑜、李○臣自行取用後，以上開方法施用，以此方式無償轉讓數量不詳之愷他命予上開諸人（惟卷內無證據顯示轉讓達一定數量而須加重其刑之標準）。嗣於同日上午5時許，員警至上址執行臨檢時，經被告等人同意搜索，在桌上扣得上開愷他命2包（總毛重50.117公克，總淨重49.164公克，取樣0.3225公克，驗餘總淨重48.8415公克，純質總淨重

41.790 2公克），警方並對胡雅筑及少年江○龍、陳○瑜、李○臣採尿送驗，檢驗結果均呈愷他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌云云。

二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第2 款、第307 條分別定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例、84年度台上字第3080號判決意旨參照）。又已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以「同一案件」，既因起訴而發生訴訟繫屬，本於國家刑罰權單一之原則，即不容法院再就「同一案件」為重複裁判，且不特其前、後繫屬事實完全相同，就令訴訟繫屬發生在先之事實，祇為「同一案件」之其中「一部」，惟其起訴效力當仍及於未及起訴之「他部」，按諸審判不可分之原則，審理事實之法院仍應併予審理，而非可由檢察官另行追訴。至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實，倘一部事實或全部事實業經起訴，乃檢察官竟對構成一罪之他部事實或重複事實另行提起公訴，法院即應為不受理判決之諭知。

三、又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度台非字第174 號、101 年度台上字第5858號、102 年度台上字第3569號判決參照）。故轉讓毒品與持有毒品並非當然具有高度行為吸收低度行為之關係，須視持有之目的而定，若行為人係基於轉讓之目的而持有毒品，則該次持有毒品之低度行為，應為該次轉讓之高度行為所吸收，合先敘明。

四、經查：被告於本案查獲時扣得前述愷他命2 包（總毛重50.117公克，總淨重49.164公克，取樣0.3225公克，驗餘總淨重48.8415 公克，純質總淨重41.7902 公克），由臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官認其觸犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，以103 年度毒偵字第786 、833 、842 號提起公訴，並於103 年6 月24日繫屬於本院以103 年易字第302 號審理，並經本院合議庭裁定改為簡易程序（103 年度基簡字第1385號，下均稱前案），於103 年10月31日判決，惟公訴人業已提起上訴尚未確定等情，有該前案卷宗首頁本院收文戳章、起訴書、判決書影本、檢察官上訴書、本院公務電話紀錄在卷可憑（詳見前案本院卷第1 頁、第3 至4 頁；本院卷第56至70頁）。而被告於前案警詢、審理中均供稱：伊係查獲時、地「轟趴」之發起人，毒品是伊帶去，胡雅筑及少年江○龍、陳○瑜、李○臣也是伊找去的，伊除自己吸食也拿出愷他命免費提供給在場上開諸人施用，愷他命2 包是103年3 月30日晚間10時在基隆市暖暖區源遠路188 巷底的河堤邊，向1 名男子以新臺幣15,000元購得，伊次日（103 年3月31日）凌晨1 時即進入美樂地汽車旅館等語（詳見基隆地檢署103 年度偵字第1413號卷，第4 頁背面至第5 頁），可見被告取得上開愷他命之時點，緊接於本案轉讓愷他命予上開諸人之前（距離進入旅館時點約僅隔3 小時），且被告係「轟趴」之發起者，亦將上開愷他命分予在場者施用，顯見其取得並持有前開愷他命之目的，除供己施用外，亦有召集派對並無償轉讓偽藥、毒品予其他在場者之意思，其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其非法轉讓第三級毒品、禁藥之高度行為所吸收，聲請簡易判決處刑意旨認應分論併罰，而另行向本院聲請簡易判決處刑，容有誤會。本件被告被訴轉讓第三級毒品、偽藥愷他命之犯行，與前案持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，有實質上一罪關係，係同一案件，公訴人竟就業經起訴之同一案件，復於103 年9 月17日以103 年度偵緝字第180、181 、182 、183 號向本院聲請簡易判決處刑，揆諸首開說明，本件應不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第7款、第307條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜