臺灣基隆地方法院107年度訴字第33號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第33號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

蔡易霖

選任辯護人

張漢榮律師

選任辯護人

游文愷律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5471號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蔡易霖明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、及愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（前稱行政院衛生署）依管制藥品管理條例第3 條核定公告列為第三級管制藥品，依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣。竟於106年6月26日晚間10許前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，以新臺幣3 萬元價格向綽號「阿哥」之人販入含第三級毒品甲基甲基卡西銅及愷他命成份之金色包裝之小惡魔咖啡包共293 包（毛重3970公克），惟未及售出，即於106年6月26日晚間11時47分許，手提上開咖啡包行經新北市○○區○○路0 段00號巷口時為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1 項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再，販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同，故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品（包括持有毒品純質淨重逾一定數量）、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責，且因上述3 項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上意圖如何，自應以嚴格證據予以證明（最高法院101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。此外，被告有無販賣毒品營利之意圖，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗及論理法則妥適加以認定（最高法院100 年度台上字第2210號判決意旨參照）。末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中供述持有扣案含有毒品之咖啡包、行動電話翻拍照片及錄音簡訊譯文、毒品鑑定書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及證物照片、監視錄影翻拍照片，扣案含第三級毒品之咖啡包293 包等為主要論據。

四、訊據被告固坦承其於前揭時、地向綽號「阿哥」之人以3 萬元價格，購入前揭含有第三級毒品甲基甲基卡西酮及愷他命成份金色包裝之小惡魔咖啡包共293 包而持有之，惟否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：前揭含第三級毒品咖啡包是買來自己施用等語。

五、經查：

1.扣案之含有第三級毒品甲基甲基卡西酮及愷他命成分之咖啡包293 包及前揭毒品鑑定書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及證物照片、監視錄影翻拍照片等件，僅能證明被告確有持有第三級毒品甲基甲基卡西酮及愷他命之犯行，不足推認被告具有販賣第三級毒品之意圖。

2.雖公訴人依據卷附被告行動電話翻拍照片17張及行動電話內錄音簡訊譯文3 則之內容，認定被告有與他人討論交易毒品事宜，惟查，前揭對話內容，並無具體向被告購買毒品之人？亦無以何價格、數量、購買何種毒品、交易地點？在無其他補強證據之下，實難僅以上開語意不明之對話內容，逕予推論被告有販賣第三級毒品之意圖及行為。

3.又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。且購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，遂一次購入數量較大之毒品而持有，亦無悖常情。本件被告持有本案含第三級毒品成分之咖啡包293 包為警查獲，然觀諸卷附之查獲現場照片，上開毒品係將100包咖啡包、100包咖啡包、93包咖啡包分別裝在塑膠袋內，再一併放置於一個粉紅色大塑膠袋中（見台灣新北地檢偵卷第21頁及25、26頁），且現場亦未查獲上開毒品有遭分裝之跡象或有供分裝之器具，而被告復於警詢自承有施用含毒品咖啡包之習慣；於偵查供稱：扣案毒品咖啡包是自己要施用的，買多一點比較便宜（見台灣新北地檢偵卷第8 頁、64頁背面），則綜觀被告所辯購入大量毒品之原因、施用毒品之情形，均無顯然悖於常情之處，承此，既無被告係基於營利目的而購入含第三級毒品咖啡包之積極證據，自未能因被告購得前開含第三級毒品咖啡包之數量甚鉅，遽認其有販賣第三級毒品之意圖。

六、綜上，本案檢察官所提出之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從遽認被告構成被訴販賣第三級毒品未遂罪嫌，應為無罪判決之諭知。至於前揭扣案之293 包咖啡包，分別予以編號1至293，經檢視均為金色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號 7鑑定，經檢視內含褐色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、及微量第三級毒品愷他命（Ketamine）等成分，其中測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，依據抽測純度值，推估編號1至293均含4- 甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約36.83公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，惟該局僅隨機抽取1包鑑定，再依包裝、外觀型態均相似，「推估」其餘292包均含4- 甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約36.83克，其結論是否正確，並非無疑，是被告雖坦承持有第三級毒品，但亦無積極證據證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，而另論以該罪，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。