最高法院一○一年度台上字第一六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

張文正

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月九日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第二五六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第六八九七、七九三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、得上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為：⑴、被告張文正有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於民國九十八年五月七日十八時三十五分至四十分許，在基隆市○○區○○路十巷一００號二樓向綽號「公雞」之不詳姓名男子購入如原判決附表（下稱附表）一編號１、２所示之第一級毒品海洛因四包及一小罐，而無故持有第一級毒品淨重五公克以上（純質淨重亦達十公克以上）之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判依九十八年五月二十日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例規定，論被告持有第一級毒品達淨重五公克以上之罪，累犯，處有期徒刑二年，及為相關從刑之諭知；⑵、就被告被訴於九十八年三月二十七日凌晨二、三時許，在台北縣中和市（已改制為新北市中和區）東帝士大樓附近，以新台幣（下同）一萬七千五百元之價格，販賣海洛因半錢（約一點八公克）予黃盟凱一次，涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判不另為無罪之諭知；⑶、就被告被訴持有附表一編號３所示第一級毒品海洛因三包部分，認係被告在九十八年五月七日施用第一級毒品之前所持有，應為第一審法院九十八年度審訴字第二七六號判決所認定被告施用第一級毒品海洛因之犯行所吸收，為該判決既判力效力所及，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判不另為免訴之諭知；⑷就被告被訴於九十八年三月二十四日或二十五日下午五時許，在台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○路友人「阿翔」租屋處，以五萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（約十七點五公克）予黃盟凱一次，涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，均已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官上訴意旨略以：㈠、就前述⑴有罪及⑶不另為免訴諭知部分：被告被查獲之海洛因共七包及一小罐，總驗餘淨重為九十八點一四公克，數量龐大，被告之持有顯非僅供自己施用。再者，參之被告於九十八年三月十日、二十七日、二十九日、三十一日與黃盟凱等人之行動電話通聯內容，均係有關毒品之買賣，更足證扣案之該等毒品應係供販賣之用，而非單純供己施用。本件既經黃盟凱指證綦詳，並有被告於九十八年三月十日、二十七日、二十九日、三十一日與黃盟凱等人之通聯內容及扣案之鉅量毒品作為補強證據，已非單純屬自稱購買毒品者之單一指述。故原判決認本件除了黃盟凱單一之指述，欠缺補強證據，而僅判處被告持有第一級毒品罪，而未判決被告販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有判決不依卷內證據之違誤云云。㈡、就前述⑵不另為無罪諭知（即被告被訴於九十八年三月二十七日凌晨二、三時許，販賣海洛因予黃盟凱）部分：①、原判決所引被告於九十八年九月（應係「三月」之誤）二十七日凌晨一時四十一分、同日早上九時二十七分、十時二十八分之通聯紀錄，僅能證明被告當時使用門號0000000000號行動電話時，其位置係在新北市○○區○○路四五八號基地台附近，並不能證明被告未於九十八年三月二十七日凌晨二、三時許，在新北市中和區東帝士大樓，販賣海洛因予證人黃盟凱，原審此部分之論證，有違反論理法則與經驗法則。②、黃盟凱就前述⑵部分之犯罪事實所為證述，其時間、地點、種類、數量及價額既均詳細具體且前後一致，復於偵訊時具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，其所為證述當屬可信。黃盟凱於第一審審理時翻異前供，而被訴於審理時偽證，亦據第一審法院九十九年度審訴字第二七六號判處有期徒刑三月確定在案。原判決仍認不足為不利於被告之認定，其採證認事與卷內證據資料不合，亦與論理法則有違。㈢、就前述⑷諭知無罪（即被告被訴於九十八年三月二十四日或二十五日下午五時許，販賣甲基安非他命予黃盟凱）部分：毒品交易方式多端，每因時空環境而有不同，非可一概而論，以本件被告隨身攜帶大量毒品之情形而言，當場交易，既可避免被監聽之風險，反而更顯安全。故原判決認毒品交易人為免被查緝，通常事先連繫、確認交易對象、標的、時間、地點後，始私下見面行之方式為毒品交易之常情，並以黃盟凱所證述於偶遇之情形下向被告購買甲基安非他命，與一般毒品交易之常情不符，以此作為被告無罪之理由，與經驗法則及論理法則有違。㈣、就前述⑵不另為無罪及⑷諭知無罪部分：黃盟凱所持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於九十八年三月十日及三十一日之通訊監察錄音譯文，原審法院九十九年度上訴字第三九六０號確定判決論處被告於九十八年三月三十一日販賣第一級毒品罪刑時，將前後相距二十一日之「九十八年三月十日」之通訊監察錄音譯文採為佐證黃盟凱指證屬實之補強證據。然原判決卻未說明該二則通訊監察錄音譯文何以無從作為黃盟凱指證被告有於九十八年三月二十四日或二十五日下午五時許，販賣甲基安非他命予黃盟凱一次；九十八年三月二十七日凌晨二、三時許販賣海洛因予伊等語之補強證據之理由，已嫌理由不備且不符經驗法則與論理法則。原判決又以他案已採為補強證據，自難再採為本件之補強證據之理由，亦有判決理由矛盾之違法云云。

惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決就前開⑵被告被訴販賣海洛因予黃盟凱一次及⑷被告被訴販賣甲基安非他命予黃盟凱一次部分，已就相關事證分別詳加調查論列，復綜合證人即購毒者黃盟凱於警詢、偵查中之證述及卷附被告與黃盟凱使用之行動電話於九十八年三月十日、三十一日之通訊監察錄音譯文等，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決此部分之論述有違經驗法則及證據法則。至於黃盟凱另案縱經判處偽證罪刑確定，然黃盟凱於該偽證案所為之供述內容即使與先前在本件警詢或偵查中所為之證詞相符，仍不啻為其先前所為證述內容之延續，究非黃盟凱證詞以外之其他必要證據，故仍難作為補強證據以擔保黃盟凱在本件證述之真實性。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未就此等部分提出適合於證明犯罪事實之其他積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而就此等部分為被告無罪之判決，於法自屬有據，且無判決理由矛盾之情形。檢察官上訴意旨㈡、㈢、㈣，就屬於事實審法院採證、認事職權之行使，及原判決已明白論述之理由，全憑己見，就同一事證仍持陳詞為相左之評價，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。㈡、販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。原判決依憑被告就事實欄一所載犯罪事實之自白，及被告出具之自願搜索同意書、台北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片，以及法務部調查局九十八年六月四日調科壹字第０九八二三０一六八一０號濫用藥物實驗室鑑定書等證據資料，認被告此部分之自白核與事實相符，資以認定被告有事實欄一所載持有第一級毒品海洛因淨重五公克以上等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並說明檢察官所舉黃盟凱警詢、偵查中之證述，以及被告於九十八年五月七日被查獲前經實施通訊監察之結果，於九十八年三月十日、二十七日、二十九日、三十一日被告與黃盟凱使用行動電話之通訊監察錄音譯文等證據，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從就被告被訴販賣第一級毒品部分形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，原應就被告被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知；另就被告持有附表一編號３所示之海洛因三包，因數量非多，且持有之時間在第一審法院九十八年度審訴字第二七六號判決所認定被告九十八年五月七日施用海洛因之前，應為該施用海洛因犯行所吸收，而為該確定判決既判力所及，原應為免訴之諭知，惟公訴人既認此等部分與前開論罪科刑之持有第一級達一定數量以上罪有實質上一罪之關係，自應就被訴販賣第一級毒品部分不另為無罪之諭知，就被訴持有附表一編號３所示第一級毒品部分不另為免訴之諭知等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨㈠、㈣雖指摘原判決此等部分違法，然係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，上訴人關於原判決有罪及被告被訴涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品、持有第一級毒品等罪嫌部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

二、不得上訴部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件被告被訴持有第二級毒品部分，檢察官認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪嫌，惟經原審審理結果，認此部分已經另案判決確定，而為免訴諭知，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Q