臺灣基隆地方法院年度聲字第741 號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　109 年度聲字第741 號

聲明異議人

即受刑人

劉定璿

上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官之指揮執行（107 年度執丙字第2643號之1 ），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨如附件聲明異議狀所載。

二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。是同法第51條第9 款所定之：「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

三、經查：

㈠、聲明異議人即受刑人劉定璿（下稱聲明異議人）因竊盜等案件，經本院以109 年度聲字第250 號裁定定應執行有期徒刑3 年確定，嗣經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官於109 年4 月21日，以109 年度執更丙字第402 號執行指揮書指揮執行；聲明異議人又因詐欺等案件，經本院以107 年度基簡字第663 號判決判處拘役30日、55日、30日，應執行拘役100 日確定，並經基隆地檢署檢察官於民國109 年4 月21日，以107 年度執丙字第2643號之1 執行指揮書指揮執行等情，有各該裁判書、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡、細繹卷附本院109 年度聲字第250 號裁定，所定刑之案件中最先確定者，為本院106 年度基簡字第1398號判決（下稱甲案），其確定日期為「106 年9 月28日」；而細繹卷附本院107 年度基簡字第663 號判決，聲明異議人所犯3 罪之時點及罪責分別係：①於106 年7 月10日犯幫助詐欺取財罪，處拘役30日（下稱①案）、②於106 年7 月13日犯詐欺得利罪，處拘役55日（下稱②案）、③於106 年11月14日犯竊盜罪，處拘役30日（下稱③案）。揆諸首揭說明，①、②案之犯罪時點均早於甲案之判決確定時點，除合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，故依刑法第51條第9 款但書之規定，就①、②案之拘役部分即不應執行。另③案之犯罪時點係在甲案之判決確定時點後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件未合，自無從依刑法第51條第9 款但書規定而不執行③拘役案。

㈢、準此，①、②案所判處之拘役既不應執行，則①、②、③案所合併定之應執行之刑即拘役100 日，因事實基礎變更已失其效力，檢察官以107 年度執丙字第2643號之1 執行指揮書指揮執行該拘役100 日，其執行之指揮有所不當，且該指揮書亦載明係執行定應執行刑後之拘役100 日，本院實無從單獨撤銷①、②案部分之執行，是被告之聲明異議為有理由，爰裁定如主文所示。至③案所處之拘役30日，應由檢察官於原指揮執行撤銷後，另為適法之處理，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。