臺灣基隆地方法院刑事判決

上訴人

即被告

何添順

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國112年3月27日112年度基簡字第238號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第582號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告何添順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國000年0月00日下午3時許，在基隆市廟口附近路邊某處，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿輝」之友人，以新臺幣1,500元之價格購入甲基安非他命1包而持有之。嗣於同（14）日下午4時25分許，為警在基隆市○○區○○路0號前盤查時，自願同意受警方搜索，當場扣得上開甲基安非他命1包（淨重0.546公克)，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又按簡易判決處刑之案件，經法院審理後，認應為不受理之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。

三、訊據被告固坦承其持有第二級毒品甲基安非他命1包，惟辯稱略以：我於000 年0 月00日下午3 時許在綽號「阿輝」之人租屋處，向「阿輝」購買甲基安非他命1 包後，旋即施用，嗣離開該處後即在下午4 點25分就在東明路法院對面被警察查獲。我該次施用第二級毒品犯行已經被施以觀察勒戒並執行完畢，本案持有毒品應被施用之高度行為所吸收，不應該再判刑等語。經查：

㈠被告於000 年0 月00日下午3 時許在綽號「阿輝」之人租屋處，向「阿輝」購買甲基安非他命1 包，嗣於同日下午4 點25分經警查獲，並扣得前開白色結晶1包，復經警採其尿液送驗等情，為被告所是認；且本案被告採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有該公司110年1月28日濫用藥物檢驗報告及被告於110年1月14日17時10分經警採尿送驗之尿液檢體對照表在卷可證（偵582卷第59-62頁）；另被告為警查扣之白色結晶1包，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.542公克）等情，亦有該公司110年2月25日毒品證物鑑定分析報告1紙（偵582卷第63頁）在卷為憑；此外，復有上揭甲基安非他命1包扣案可佐，此部分事實堪以認定。

㈡以被告上開尿液採驗之結果，顯示被告於採尿前確有施用甲基安非他命，此與被告所辯扣案甲基安非他命1包其確實有施用過之情狀相符。被告另辯稱：我在110年1月14日警詢時向警察供稱最後一次施用是109年12月20日晚上21時在基隆火車站廁所，這部份不實在。當時會這樣陳述，是怕我承認我有吸食毒品，就會被檢察官當場聲請觀察勒戒，也怕影響到後面假釋撤銷要執行殘刑，所以000年0月00日下午8時許移送到地檢署所供：扣案毒品是000年0月00日下午遇到阿輝買的，只是持有還沒有用云云，均不實在。事實上我確實有施用，但是因為害怕被送觀察勒戒，所以才跟檢察官說扣到甲基安非他命沒有用，我心想還要等採尿結果，會有時間差，不會當場被送觀察勒戒，所以就算當天下午3 時多有施用扣案的那一包甲基安非他命，為了不想當場被送觀察勒戒，才謊稱說剛買的還沒有用。後來我在110年3月18日偵查中，檢察事務官問我扣案毒品是否有施用過，我有回答是，這個回答就是實在的等語（本院卷第90-91頁），經核與被告110年1月14日警詢筆錄（偵582卷第43-45頁）、110年1月14日偵查筆錄（偵582卷第53頁）、110年3月18日偵查筆錄（偵582卷第57頁）之記載相符，是被告於本院審理時已經說明其於110年1月14日警詢及該日偵查時所為供述不實之原委，然

之證據，亦未提出其他具體積極事證，足以否定被告所辯上情，基於罪疑有利被告之原則，應認上揭甲基安非他命1包為被告該次採尿前，最近1次施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘。

㈢又被告前因另案施用第二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第198號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年12月12日釋放出所，並由檢察官以111年度毒偵緝字第602、603號為不起訴處分確定（下稱前案）。檢察官以本案被告施用第二級毒品犯行，係發生於上開不起訴處分確定前，應為該111年度毒聲字第198號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向之效力所及，而於112年1月4日，以111年度撤緩毒偵第49、50號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書在卷可稽。

㈣按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。從而，被告本案持有上揭第二級毒品甲基安非他命1包後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，本該就被告所涉施用毒品罪予以訴追、論科，雖因毒品危害防制條例區分初犯或非初犯，而有執行觀察勒戒或提起公訴之不同，然持有後施用第二級毒品，既非另有其他目的之持有，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收之法理，自難因施用毒品行為，係送觀察勒戒（後不起訴處分），或提起公訴經法院審理追究罪責，而異其吸收犯之法理。檢察官既認被告該次施用毒品犯行為前案觀察勒戒之效力所及而為不起訴處分確定，則本案被告被訴持有上揭甲基安非他命1包之犯行，自應為施用甲基安非他命犯行所吸收，不另論罪，且為前開不起訴處分效力所及，故檢察官就曾為不起訴處分之同一案件，而無第260條之規定再行起訴之事由，逕聲請以簡易判決處刑（與起訴有同一之效力），於法即有未合。

㈤綜上所述，本案聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行，既為前揭已確定之不起訴處分效力所及，復未據檢察官敘明有何發見新事實或新證據，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情事，逕聲請以簡易判決處刑，揆諸首揭說明，即應為公訴不受理之判決。

四、原審未查本案應諭知不受理之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，認被告被訴持有第二級毒品犯行，

刑事第二庭審判長法 官 簡志龍